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[학술저널]

민사 관습법의 성립요건으로서의 합헌성

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민사 관습법의 성립요건으로서의 합헌성

Constitutionality as a requisite for establishment of the customary civil law

윤영미

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초록

민법 제1조에서는 법원(法源)의 하나로 관습법을 규정하고 있고, 민사 판례로 관습법으로 인정되는 것들이 몇 가지 남아 있다. 헌법재판소 판례는 이 관습법이 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가진다고 하면서 위헌법률심사권을 가진 헌법재판소에서 그 위헌여부를 심사하여야 한다는 입장이다. 그러나 민법 제1조의 관습법은 성문법규범에 대해 보충적 효력만을 가질 뿐 형식적 의미의 법률과 대등한 효력을 가진다고 볼 수 없다. 그리고 합리성이나 합헌성을 관습법의 성립요건으로 보는 법원의 해석은 다음과 같은 이유에서 타당하다: (1) 합리성, 합헌성은 사회구성원의 법적확신을 뒷받침한다. (2) 관습법은 예외적 법원으로서 그 성립을 인정할때 엄격한 기준을 적용하여야 한다. (3) 관습은 합리성, 합헌성이 추정될 수 없다. 합리성, 합헌성을 성립요건으로 보는 것이 체계적 해석의 관점에서 볼 때 더 적합하다. (4) 합리성, 합헌성을 성립요건으로 보는 것이 법정책적으로 바람직하다는 점에서도 설득력이 있다. (5) 이는 독일이나 영국 등 다른 나라에서도 널리 채용되는 해석이다.그러므로 관습법의 합헌성을 법원에서 심사하는 것은 타당하다. 다만 법원이 법적 안정성을 지나치게 중시하여 사실상 관습법의 생명을 인위적으로 연장시키는 것은 문제가 있다. 논란이 되고 있는 관습법들은 입법자가 법률에 편입시키거나 폐지하는 것이 바람직하다.

In Article 1 of the Civil Act, the customary law is stipulated as one of the source of law, and there are few things remaining that are recognized as customary law by civil cases. The Constitutional Court declared that the customary law is subject to the judicial review by the Constitutional Court, since the customary law has the same force as the statutory law. However, the customary law may not be deemed to have the same force as that of the statutory law because it is subordinate to primary and secondary legislations and is valid only if it is consistent with written laws such as acts and regulations. Furthermore, the Supreme Court`s interpretation of rationality or constitutionality as a requisite for establishment of the customary law is valid for the following reasons: (1) Rationality and constitutionality support the opinio necessitatis. (2) The customary law is an exceptional source of law, and strict standards should be applied when recognizing its establishment. (3) Customs can not be presumed to be rational or constitutional. It is more appropriate to regard rationality and constitutionality as a requisite for establishment in `systematic interpretation` perspective. (4) It is also persuasive that it is desirable from a legal policy perspective to regard rationality and constitutionality as a requisite for establishment. (5) This interpretation is widely adopted in other countries such as Germany and England.Therefore, it is reasonable to evaluate the constitutionality of the customary law in the ordinary court. However, it is problematic that the courts put too much emphasis on legal stability, that in fact artificially prolong the life of the customary law. It is desirable for legislators to incorporate into a statute or to abolish the controversial customary laws.

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