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한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제10권 제1호
발행연도
2009.2
수록면
245 - 265 (21page)

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이 글은 위헌법률심사제도의 모국이라 할 미국과의 비교를 통하여 한국에서 위헌법률 심사제도가 자유민주주의의 정당성 관리에 얼마나 성공하고 있는지를 탐구해 보려는 시도이다. 위헌법률심사의 구도에 관련하여 미국에서는 다단계의 스크린과정을 거쳐 연방대법원이 의제설정권한을 확실하게 행사할 수 있는 것에 비하여 한국에서는 별다른 스크린과정 없이 헌법재판소가 개별 시민들의 헌법소원청구에 직접적으로 기속당하고 있다. 위헌법률심사의 주체에 관련하여 미국에서는 연방대법원을 구성하는 종신임기의 연방대법관들 개개인에게 궁극적인 책임이 부여되고 있는 반면, 한국에서는 짧은 임기(6년)의 헌법재판관들 대신 헌법재판소라는 제도가 더욱 중요시되고 있다. 위헌법률심사의 절차, 심사기준, 효과 등에 관련하여 미국에서는 상대적으로 엄격한 적법요건을 적용한 뒤, 삼중 위헌심사기준에 따라 일도양단적인 최종결정이 내려지고 있는 반면, 한국에서는 상대적으로 개방적인 적법요건을 적용한 뒤, 과잉금지원칙에 따라 헌법적합성을 판단한 다음에도 다양한 변형결정들이 적극적으로 활용되고 있다. 위헌법률심사의 정당화와 관련하여 미국에서는 사법의 최고성이나 민주적 심의정치와의 관계설정에 있어서 사법적 정치철학의 대립적 공존을 볼 수 있으나, 한국에서는 그러한 사법적 정치철학 대신 변형결정을 이용하는 것과 같은 기술적, 정치적 해결방식이 주로 행해지고 있다. 이상과 같은 체계적 비교에 근거하여 이 글은 한미 양국의 위헌법률심사제도를 양국의 헌법정치를 이끌어가는 보다 근본적인 논리들 속에서 재해석하고자 한다. 미국의 경우에는 브루스 애커만이 말하는 이중적 민주정치(dualist democracy)가, 한국의 경우에는 그레고리 핸더슨이 말하는 소용돌이의 정치(the politics of vortex)가 그것이다.
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목차

Ⅰ. 자유민주주의와 정당성 관리
Ⅱ. 위헌법률심사의 구도와 주체
Ⅲ. 위헌법률심사의 절차, 기준, 결정방식
Ⅳ. 위헌법률심사의 정당화
Ⅴ. 민주 헌정의 논리 : 이중적 민주정치 vs 소용돌이의 정치
〈국문요약〉
〈Abstract〉

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