지원사업
학술연구/단체지원/교육 등 연구자 활동을 지속하도록 DBpia가 지원하고 있어요.
커뮤니티
연구자들이 자신의 연구와 전문성을 널리 알리고, 새로운 협력의 기회를 만들 수 있는 네트워킹 공간이에요.
초록· 키워드
오류제보하기
통합이론의 경우에는 기본권이 주관적 권리이면서 동시에 의무인 객관적 질서로서의 성격을 갖는다. 그러나 이는 논리적으로 모순일 뿐만 아니라 기본권주체가 기본권으로 행사하고자 하는 바인 기본권주체의 기본권인식이 주관적 권리로서 추정되지 않기 때문에 기본권주체의 창의성이 발휘될 수 없고, 기본권주체의 기본권인식이 최적으로 보장될 수 없다. 따라서 기본권주체의 창의성이 발휘되고 기본권주체의 기본권인식이 최적으로 보장되기 위하여 기본권의 주관적 측면은 주관적 권리로 추정되는 기본권주체의 기본권인식으로 이해하여야 한다. 그리고 기본권의 주관적 측면은 기본권의 주관적 측면이 공익에 의하여 제한될 가능성(피제한성)으로 이해하여야 한다.
이렇게 기본권의 양면성을 비판적으로 이해할 때, 기본권의 주관적 측면인 기본권주체의 기본권인식이 주관적 권리로서 추정되기 때문에, 이 결과 기본권의 주관적 측면은 초실정법적 성격을 얻게 되며, 또한 이는 헌법 자체에 의한 기본권제한에도 비례의 원칙이 적용되어야 한다는 결과를 가져오게 된다.
따라서 예를 들면 아무리 헌법이 우리 헌법 제23조 제1항 제2문과 같이 “재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다”고 규정하였을지라도, “한계”라는 명문의 헌법규정에도 불구하고 초실정법적 기본권의 주관적 측면인 기본권주체의 기본권인식을 통합이론이 이해하는 기본권의 이중성이론과 같이 기본권주체의 기본권인식을 기본권으로 추정하지 않는 해석은 허용되지 않는다고 하여야 할 것이다. 왜냐하면 이러한 헌법해석은 초실정법적 기본권의 주관적 측면을 확정적 기본권의 크기로 과잉되게 제한하기 때문이다. 따라서 기본권의 주관적 측면인 기본권주체의 기본권인식은 주관적 권리로서 추정되어야하며, 그 제한은 비례의 원칙에 따라 보상규정이 없더라도 재산권에 관한 기본권주체의 기본권인식은 주관적 권리로 추정되어야 하며, 이렇게 주관적 권리로 추정된 재산권에 관한 기본권주체의 기본권인식이 과잉되게 제한되어서는 안 된다고 하여야 할 것이다. 따라서 재산권을 제한하는 법률에 결부조항이 없더라도 제한의 결과가 재산권권리자에게 (일반희생이든 특별희생이든) 희생을 의미할 경우에는 보상을 하여야 한다는 의미에서 경계이론이 타당성을 가지고 있다고 하여야 할 것이다.
이렇게 기본권의 양면성을 비판적으로 이해할 때, 기본권의 주관적 측면인 기본권주체의 기본권인식이 주관적 권리로서 추정되기 때문에, 이 결과 기본권의 주관적 측면은 초실정법적 성격을 얻게 되며, 또한 이는 헌법 자체에 의한 기본권제한에도 비례의 원칙이 적용되어야 한다는 결과를 가져오게 된다.
따라서 예를 들면 아무리 헌법이 우리 헌법 제23조 제1항 제2문과 같이 “재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다”고 규정하였을지라도, “한계”라는 명문의 헌법규정에도 불구하고 초실정법적 기본권의 주관적 측면인 기본권주체의 기본권인식을 통합이론이 이해하는 기본권의 이중성이론과 같이 기본권주체의 기본권인식을 기본권으로 추정하지 않는 해석은 허용되지 않는다고 하여야 할 것이다. 왜냐하면 이러한 헌법해석은 초실정법적 기본권의 주관적 측면을 확정적 기본권의 크기로 과잉되게 제한하기 때문이다. 따라서 기본권의 주관적 측면인 기본권주체의 기본권인식은 주관적 권리로서 추정되어야하며, 그 제한은 비례의 원칙에 따라 보상규정이 없더라도 재산권에 관한 기본권주체의 기본권인식은 주관적 권리로 추정되어야 하며, 이렇게 주관적 권리로 추정된 재산권에 관한 기본권주체의 기본권인식이 과잉되게 제한되어서는 안 된다고 하여야 할 것이다. 따라서 재산권을 제한하는 법률에 결부조항이 없더라도 제한의 결과가 재산권권리자에게 (일반희생이든 특별희생이든) 희생을 의미할 경우에는 보상을 하여야 한다는 의미에서 경계이론이 타당성을 가지고 있다고 하여야 할 것이다.
#기본권의 이중성(기본권의 양면성)
#기본권의 주관적 측면
#기본권의 객관적 측면
#제도적보장
#비례원칙(비례의 원칙)
#통합이론
#원칙이론
#원칙적 무한계성
#칼 슈미트
#스멘트
#헷세
#헤벌레
#Doppelcharakter der Grundrechte
#subjektive Seite der Grundrechte
#subjektive Seite der Grundrechte
#obbjektive Seite der Grundrechte
#institutionelle Garantien
#Verhältnismäßigkeitsprinzip
#Integrationslehre
#Prinzipientheorie
#prinzipielle Unbegrenztheit
#C. Schmitt
#R. Smend
#K. Hesse
#P. Häberle
목차
Ⅰ. 序言
Ⅱ. 基本權의 二重性
Ⅲ. 基本權二重性의 批判的理解
Ⅳ. 結語
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문의 저자 정보
이 논문과 함께 이용한 논문
최근 본 자료
댓글(0)
0
UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2015-360-001375066