기본권보장과 민법의 역할에 대한 서론적 논의

이병규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이병규 (동의과학대학교)

저널정보: 한국헌법판례연구학회 헌법판례연구 헌법판례연구 제16권

발행연도: 2015.6

수록면: 109 - 129 (21page)

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이 논문은 헌법상의 기본권 보장과 민법의 역할에 관한 초보적 논의를 시도한 것이다. 이른바 기본권보호의무론에 기초하여 기본권의 국가적 방어권으로서의 성격과 객관적 가치질서로서의 성격에 대한 이해와 이것이 사법 영역에서 어떻게 이해될 수 있는지에 대한 논의이다.
민법이 인간의 존엄에 기초하는 사인관계를 어떻게 구체화할 것인가에 대한 논의는 민법학에 주어진 과제이겠지만, 그럼에도 불구하고 민법의 일반규정인 공서양속(민법 제103조)이나 불법행위(민법 제104조)와 같은 규정이 이와 관련하여 어떤 의미를 가지는지는 생각해볼 필요가 있다. 이른바 기본권의 제3자적 효력론에 있어서 다수설의 위치에 있는 간접적용설은 헌법상 기본권의 가치를 민법 제103조나 제760조로 해석하는 구조이다 그러나 . 이는 헌법상 기본권이 사인 간에 미치는 효과가 반사적인 것에 불과하다는 것을 이해하기 위한 전제를 결여하였다. 독일의 지배적 이론과 같이 헌법의 기본권의 가치가 객관법으로서 전방위적인 효력을 가진다는 전제 하에서는 이와 같이 이해하는 것도 불가능한 것은 아니다. 그러나 이러한 구조로 이해하게 되면 헌법관이나 기본권관의 변용이 불가피해진다. 그것을 피하여 전통적 헌법관을 유지하면서 사인간에 기본권 가치의 보장을 실현하고자 하면 민법을 전 실정법적인 기본가치로서 개인의 존엄을 보장하기 위한 실정법으로 파악하고 그 해석을 이러한 기본가치에 따르는 구조라고 해도 될 것이다. 이리하여 민법 제103조와 제760조의 일반규정은 개인의 존엄을 기초로 하는 구체화를 법원의 해석에 맡긴 것이 된다. 그 한도 내에서 민법은 법원에 의한 법창조를 승인한 것이 된다. 물론 여기서 법원은 법창조를 헌법해석이 아닌 민법해석으로 하는 것이다.

This paper attempts to have an introductory discussion on the protection of fundamental rights under the Constitution and the role of civil law. Based on what is called a theory of obligation to protect fundamental rights, the discussion seeks a better understanding of characteristics of basic rights both as rights to national defense and as an ordering of objective values, and it deals with how fundamental rights can be interpreted in the judicial field.
Although the issue of how civil law gives shape to private relations based on human dignity is a task assigned to the study of civil law, it is nevertheless necessary to think over what significance such general clauses of civil law as public order and good morals (Civil Code Article 103) or tort law (Civil Code Article 104) have regarding the issue. In terms of so-called force of the rights to a third person, the indirect effect theory which is in the position of the prevail opinion has the system of interpreting values of fundamental rights in accordance to Civil Code Article 103 or Civil Code Article 760. However, the theory lacks a prerequisite for understanding that the effect on private relations is just reflective of the fundamental rights under the Constitution. Such understanding is not impossible on condition that like the dominant theory of Germany, values of fundamental rights under the Constitution have an effect covering a wide range as an objective law.
Yet if understood in this way, the alteration of constitutional ideas or the ideas of fundamental rights would be inevitable. To avoid the transformation and realize the protection of values of fundamental rights to private relations while holding traditional ideas of the Constitution, it would be acceptable that civil law is acknowledged as positive law to protect the dignity of individuals which is the basic value of the whole positive law and the interpretation of civil law depends on those fundamental values. Therefore, the general provisions of Civil Code Article 103 and Civil Code Article 760 leave the actualization based on the dignity of individuals up to the interpretation by the court. Within the limits, civil law gives approval to the creation of law by the court. Surely, the court allows for the creation of law through interpretation of civil law rather than through constitutional interpretation.

#기본권보호의무 #헌법 #민법 #입헌주의 #기본권의 제3자효 #Obligation to protect Fundamental Rights #Constitution #Civil Law #Constitutionalism #force of the Rights to a third person

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