종교적 동기에 의한 의료행위의 형법적 고찰

강지현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강지현 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第57卷第1號(通卷第87號)

발행연도: 2016.2

수록면: 61 - 90 (30page)

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2012년 5월 독일 쾰른 지방법원의 할례수술을 한 의사에 대한 판결은 독일 사회는 물론 학계와 종교계에 많은 논란을 야기하였다. 이슬람교도인 의사는 마찬가지로 이슬람 교인인 부모의 동의를 받고 종교적 이유로 4세 남자아이에게 포경수술을 행하였다. 쾰른 구법원은 부모의 승낙을 근거로 무죄를 선고하였으나, 지방법원은 부모의 승낙에도 불구하고 수술은 정당화 될 수 없으며, 다만 회피할 수 없는 금지착오를 이유로 의사에게 무죄를 선고하였다. 자연적 통찰 판단능력이 없는, 즉 승낙능력이 없는 신생아나 아동에게 의학적 적응없이 종교적, 문화적 동기나 예방적 조치로서 행해지는 포경수술에 대하여, 법정대리인인 부모의 동의가 피해자의 승낙으로서 정당화될 수 있는지 여부, 그 부모의 대리승낙의 범위나 한계 등은 아직 명확하게 규명되지 않았다.
미성년자 본인이 승낙에 필요한 판단능력을 갖고 있다면, 미성년자의 승낙이 법정대리인의 결정에 우선한다. 그러나 형법적으로 승낙의 의사표시를 할 수 없는 어린아이의 경우, 부득이 부모(민법 제911조)나 후견인(민법 제938조) 등이 대리하여 승낙의 의사표시를 한다. 이러한 경우에는 법정대리인에 의한 승낙의 대리가 허용된다. 형법상 미성년자의 승낙이 법정대리인에 의하여 행하여지더라도 법정대리인, 즉 부모의 의사표시는 가능한 한 법익주체인 미성년자의 추정된 진의에 부합하여야 한다.
예방적, 위생적 또는 미용적 동기에 의한 포경수술의 경우 동의능력 있는 미성년자 스스로 한 승낙은 실제로 의미있다. 그러나 대체로 출생 직후 내지는 유아기에 행하여지는 종교적 동기에 의한 할례의식의 경우, 법정대리인인 부모가 할례를 승낙하게 된다. 할례에 대한 승낙은 부모 쌍방의 동의가 필요하다(민법 제909조 제2항). 그러나 종교상의 이유로 행해지는 남자아이에 대한 포경수술에 부모의 승낙은 피해자의 승낙으로서 아이에 대한 신체침해행위를 정당화할 수 있는가?
무엇이 자의 복리에 대하여 최선인가를 정하는 것은 자에 대한 총체적 관점에서 이루어져야 한다. 이는 단지 신체적, 의학적으로 최선의 이익에 제한되지 않고, 정신적 발전과 교육 등 자녀의 성장과 생활 전반에 대한 정서적, 심리적 복리 역시 고려되어야한다. 의료행위를 통한 미성년 자녀의 신체침해행위에 대한 부모의 대리승낙이 자녀의 이익에 반하는지에 대해 판단하기 위한 구체적인 심사척도로 고려할 수 있는 사항은, i) 의료행위를 통한 신체에 대한 침해가 중대한지 여부, 그로 인한 건강상태(의료행위의 결과), 의료행위 자체의 위험성 그리고 승낙하지 않았을 경우 부작위에 의한 결과와 위험성, ii) 신체침해행위와 관련된 예방의학적 또는 그 외 다른 장점, iii) 아동의 복리를 침해하는 특별한 사정의 부존재가 있다. 할례의 종교적 가치를 고려할 때, 할례를 통한 건강에 대한 침해가 경미하다면, 이는 아이의 정신적 복리에 적합하다.
종교적 자유와 부모의 자녀에 대한 보호와 교양의 권리에서 부모의 종교적 양육권이 도출된다. 부모는 교육방식에 있어 재량을 가지며, 종교적 귀속과 종교적 양육에 대한 부모의 결정은 아이의 신체의 완전성에 현저한 침해가 없을 때 더 보호할 가치가 크다. 국가는 부모의 승낙권한의 남용으로 승낙능력 없는 자녀의 신체의 완전성과 자기결정권이 중대하게 침해되었을 경우 예외적으로 개입하여 아동을 보호한다.

Das Urteil des LG Köln vom 7.5.2012 zur Frage der strafrechtlichen Relevanz der Vornahme einer Beschneidung eines minderjährigen Knaben mit der religiös motivierten Einwilligung sorgeberechtigter Eltern hat zu einer bereiten Diskussion in der Öffentlichkeit geführt. Die Reaktionen auf das Urteil reichen von heftiger Kritik bis hin zu großer Zustimmung.
Die Thematik wird als ein weiterer Ausdruck der Folgeproblem religiöser Pluralisierung wahrgenommen. So machen sowohl Befürworter als auch Gegner der Kriminalisierung der Zirkumzision vor allem die strafrechtlichen Grenzen der Religionsfreiheit zum Fokus.
Zuerst bleibt es festzuhalten, dass die Beschneidung von Jungen wie jeder andere chirurgische Eingriff den Tatbestand der Körperverletzung nach § 257 Abs. 1 kStGB verwirklicht. Das ist grundsätzlich bei ärztlichen Heileingriffen. Aber die Zirkumzision aus religiösen Gründen ist nicht medizinisch indiziert. Eine Einwilligung des seinerzeit vierjährigen Kindes lag nicht vor, wegen seines geringen Alters und demzufolge fehlender natürlicher Einsichtsfähigkeit. Daher bedarf es der Einwilligung der Personensorgeberechtigten.
Das Personensorgerecht üben die Eltern in eigener Verantwortung und zum Wohl des Kindes aus. Es ist problematisch, ob ein nicht medizinisch indizierter ärztlicher Eingriff dem Wohle des Kindes dient.
Die Entscheidung der Eltern für die Knabenbeschneidung stellt aber keinen Missbrauch der elterlichen Sorge dar. Die Zirkumzision hat bei fachgerechter Durchführung keine negativen gesundheitlichen Folgen, stellt einen relative leichten Eingriff in die Körperintegrität dar. Auch sind die Entscheidungen über die Religionszugehörigkeit und die religiöse Kindererziehung von der elterlichen Sorge umfasst. Daher ist anerkannt, dass sich das Kindeswohl nicht nach seinem körperlichen Befinden, sondern auch nach seelischen und geistigen Kriterien bestimmt. Im Ergebnis dürfen Eltern in Ausübung ihres Personensorgerechts in eine religiös motivierte Beschneidung ihres Sohnes wirksam einwilligen.

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참고문헌 (51)

참고문헌 신청

김상용, 가족법연구 I, 법문사, 2002.

김성돈, 형법총론, 제3판, 성균관대학교 출판부, 2014.

김일수/서보학, 새로쓴 형법총론, 제12판, 박영사, 2014.

박상기, 형법각론, 제7판, 박영사, 2008.

박상기, 형법총론, 제9판, 박영사, 2012.

이 논문과 연관된 판례 (2)

헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌가19,2008헌바108,2009헌마269,736,2010헌바38,2010헌마275(병합) 전원재판부

가. 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구는 비의료인의 침구술 및 대체의학 시술과 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임이 존재하지 아니하고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니므로 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하다.
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헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2003헌바71 전원재판부

가. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항들 중 `의료행위’는 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있는 행위로서 질병의 치료와 예방에 관한 행위는 물론, 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생
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