독일민법상 사전의료지시의 구속력

안경희

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안경희 (국민대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第32卷第1號 (通卷第62號)

발행연도: 2019.6

수록면: 41 - 81 (41page)

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본 논문은 독일민법상 사전의료지시의 구속력에 대하여 검토하고 있다. 독일에서는 제3차 후견법 개정을 위한 법률(2009년)에 따라 민법 제1901조의a를 신설하였고 동조 제1항 제1문에 사전의료지시의 의의에 대한 정의 규정을 두고 있다. 동규정의 의미에서의 사전의료지시라 함은 동의능력 있는 성년자가 장차 동의무능력이 될 수 있는 경우를 대비하여 아직 직접적으로 임박하지 아니한 특정 건강진단, 치료행위 또는 의학적 침습에 대하여 (부)동의할 것인지를 문서로 작성한 것을 말한다(좁은 의미의 사전의료지시). 이 규정이 신설되기 전에도 사전의료지시의 법적 성질에 대하여는 학설의 대립이 있었으나, 종래에도 그리고 개정법 하에서도 다수설은 이를 준법률행위(의사의 통지 또는 관념의 통지)로 보고 있다.
사전의료지시가 구속력을 가지지 위해서는 제1901조의a 제1항에 법정된 형식적·실질적 요건이 모두 충족되어야만 한다. 우선 사전의료지시는 자신의 신체에 대한 침습을 허용하는 것이어서 일신전속적인 성질을 가지므로 대리가 허용되지 아니한다. 둘째, 동의능력이 있는 성년자만이 유효하게 사전의료지시를 할 수 있다. 셋째, 사전의료지시는 반드시 서면으로 작성되어야만 한다. 이렇게 서면방식을 강제하는 것은 환자가 경솔하게 또는 너무 성급하게 사전의료지시를 하지 아니하도록 사전에 주의를 주고, 환자가 실제로 원하는 바를 명확하게 밝혀 두기 위한 것이다.
실질적 요건도 충족되어야 한다. 첫째 작성자가 동의능력을 상실했어야 한다. 둘째 사전의료지시의 내용은 건강상태의 검진, 치료행위 또는 의학적 침습에 대해 동의할 것인지 또는 거부할 것인지로 제한된다. 셋째 작성자가 (부)동의하는 검진, 치료행위, 의학적 침습이 특정되어 있어야 한다. 넷째 사전의료지시의 대상은 지시서 작성시점에서 아직 직접적으로 임박하지 아니한 특정 의료처치 등에 대한 (부)동의로 한정된다. 다섯째 과거에 사전의료지시서를 통하여 지시했던 내용이 환자의 현재 생명 상황 및 의료처치 상황에 부합해야 한다.
사전의료지시가 법률규정이나 사회상규에 반하는 경우, 특히 형사처벌이 가능한 행위에 해당되는 경우에는 구속력이 배제된다. 나아가 작성자가 사전의료지시를 철회한 경우에도 그 지시는 구속력을 상실한다. 지시서 작성의 경우와는 달리 철회의 경우에는 서면방식이 강제되어 있지 아니하다. 따라서 구두 또는 비언어적인 방식으로도(가령 고개를 끄덕인다거나 제스추어를 취하는 것으로도) 얼마든지 사전의료지시는 철회될 수 있다.

Ziel des vorliegenden Beitrages ist es, die Bindungswirkung von Patientenverfügungen nach deutschem Bürgerlichen Gesetzbuch darzustellen und entsprechende gesetzliche Regelungen zu erörtern.
Der durch das 3. Betreuungsrechtsänderungsgsetz(2009) eingefügte §1901a Absatz 1 Satz 1 BGB enthält eine Legaldefinition der Patientenverfügung. Das Gesetz versteht darunter eine antizipierte Einwilligung oder Untersagung einer bestimmten ärztlichen Maßnahme durch den Patienten in schriftlicher Form(Patientenverfügung im engeren Sinn). Bereits vor der Neufassung des Gesetzes wurde die Frage nach der Rechtsnatur der Patientenverfügung aufgeworfen und kontrovers diskutiert. Die herrschende Ansicht war und ist, dass die Patientenverfügung als rechtsgeschäftsähnliche oder rechtstatsächliche Handlung anzusehen ist.
Um von einer wirksamen Patientenverfügung auszugehen, müssen alle formelle und inhaltliche Voraussetzungen nach §1901a Absatz 1 BGB erfüllt werden. Zunächst ist zu beachten, dass die Errichtung einer Patientenverfügung ein höchstpersönliches Recht darstellt, sodass keine Stellvertretung möglich. Zweitens kann nur ein volljährige natürliche Person, die einwilligungsfähig ist, wirksam eine Patientenverfügung errichten. Drittens muss eine Patientenverfügung die schriftlich abgefasst sein. Ziel dieses Formerfordernisses ist der Schutz vor übereilten oder unüberlegten Festlegungen und die Klarstellung des Gewollten.
Inhaltlich gibt es folgene Voraussetzungen: Erstens wird eine Patientenverfügung erst dann wirksam, wenn der Verfasser einwilligungsunfähig ist. Zweitens sind die Regelungsmöglichkeiten in einer Patientenverfügung auf Einwilligungen oder Untersagungen von Untersuchungen des Gesundheitzustandes, Heilbehandlungen oder ärztlichen Eingriffen begrenzt. Drittens muss sich die Verfügung auf bestimmte Maßnahmen beziehen. Viertens muss es sich um Maßnahmen handeln, die im Zeitpunkt der Festlegung nicht unmittelbar bevorstehen. Fünftens ist eine Kongruenz zwischen den Festlegungen in der Patientenverfügung und der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation erforderlich.
Der Inhalt der Patientenverfügung löst dann keine Bindungswirkung aus, wenn er gesetz- und sittenwidrig, insbesondere auf strafbares Verhalten gerichtet ist. Auch eine Patientenverfügung verliert ihre Bindungswirkung, wenn sie widerrufen wird. Im Gegensatz zur Errichtung Patientenverfügung ist für deren Widerruf ist keine Schriftform vorgesehen. Sie kann also auch mündlich oder nonverbal (z.B. durch Kopfnicken, Gestik) erfolgen.

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참고문헌 (65)

참고문헌 신청

김기영 / 2010 / 사전의료지시서에 대한 독일의 입법적 규율과 의사결정방법 - 2009년 7월 29일 후견법의 제3차 개정을 중심으로 - / 인권과 정의 (408):7~23

김천수 / 2009 / 연명치료에 관한 계약법적 고찰 / 성균관법학 21(3):77~101

신동일 / 2009 / 사전진료지시서: 법이론과 현실 / 안암법학 (28):229~254

신옥주 / 2009 / 소극적 안락사의 법제화를 위한 비교법적 연구 - 독일의 판례와 ‘2009 환자의 사전지시서법’에 대한 고찰을 중심으로- / 법제연구 (37):229~267

안경희 / 2018 / 독일법상 신상보호를 위한 장래대리 / 법학논총 35(1):319~348

이 논문과 연관된 판례 (1)

대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결

[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 `의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할
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