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Die Rechtsprechung und herrschende Lehre verneien die Unterschlagung, wenn man die angevertrautete Sache aufgrund eines bürgerrechtlich ungültig Geschäftes zueignet. Sie berufen sich darauf, daß der Ausschluß der Rückforderung nach §746 KBGB die Übertragung von Eigentum bedeutet, d.h. nach §746 KBGB die Gegenpartei Eigentümer ist.
Aber man muß zwischen zwei Fälle unterscheiden, d.h. ein Auftrag und eine Übergabe einer Sache in rechst- und sittenwidriger Weise. Das Anvertrauen wird nicht bejaht, wenn bei einem synallagmatischen Vertrag jede Partei geleistet hat und deshalb Eigentümer ist. Da dabei die Sache nicht anvertraut ist, kann von vornherein keine Veruntreuung entstehen. Anders ist es, wenn nur eine Partei die Leistung gemacht hat. In diesem Falle wird das Eigentum an der Sache der Gegenpartei nicht übertragen, obwohl §746 KBGB die Rückforderung der Sache ausschließt. Da der Vertrausbruch neben der Eigentumsverletzung das Wesen der Vertreuung bildet und das Vertauen bei rechts- und sittenwidrigen Verhältnissen nicht geschützt wird, ist hier keine Veruntreuung anzunehemen.
Beim Auftrag einer Sache in rechst- und sittenwidriger Weise im Gegenteil einer Übergabe einer Sache in rechst- und sittenwidriger Weise ist der Auftrager nur in der Lager des Verwahrers. wenn man sich eine fremde Sache zueingnet, die ihr aufgetragt wurde, begeht sie Unterschalgung.
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