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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
원형식 (공주대학교)
저널정보
국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢 第32卷 第3號 (通卷 第64號)
발행연도
2020.2
수록면
405 - 445 (41page)

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1. 대표이사의 어음발행행위가 무효인 경우 피해회사에 대하여 ‘재산상 손해’가 발생하였는가에 관하여 대상판례가 있기 전에는 판례의 입장이 일관되지 않았다. 대법원은 전원합의체 판결을 통해 전자의 입장을 채택함으로써 기존의 위험범설의 입장은 그대로 유지하면서도, ‘실해 발생의 위험’의 범위를 더욱 제한적으로 해석하였다.

2. 경제적 재산개념에 의하면 권리의 실현에 위험이 수반되는 재산은 아무런 위험이 없는 재산보다 경미한 재산적 가치를 지닌다. 따라서 자신의 재산에 장래의 손실의 위험이 부가된다는 것은 ‘현재의 재산가치의 감소’라고 평가할 수 있다. 배임행위로 인하여 위험에 처한 재산 전체가 아니라 이러한 위험으로 인하여 감소된 재산가치만을 재산상 손해로 파악한다면 위험범설을 그대로 유지하는 것이 타당하다.

3. 위험범설이 타당성을 유지하기 위해서는 재산상 구체적 위험의 판단 기준을 명확히 정함으로써 ‘재산상 손해’가 배임죄의 구성요건요소로서 배임죄의 성립범위를 제한하는 기능을 강화하고, ‘재산상 손해’와 관련하여 제기되는 위헌의 가능성, 즉 유추해석금지의 원칙과 명확성의 원칙을 침해 한다는 비판을 피하여야 한다.

4. 재산상 구체적 위험의 판단기준은 구체적 위험에 관한 기존의 논의로 부터 이끌어낼 수 있다. 규범적 위험설에 의하면 행위자에 의하여 야기된 위험상황을 피해자가 더 이상 지배할 수 없는 경우에 구체적 위험이 발생한 것으로 본다. 이 기준은 배임죄에서 재산상 구체적 위험에 대하여 그대로 적용된다. 그리고 임무위배가 직접적으로, 즉 제3자에 의한 중간행위의 개입이 없이도 실해로 이어지는 경우에 재산상 구체적 위험을 인정하는 소위 ‘직접성의 원칙’도 구체적 위험의 판단기준으로 수용할 필요가 있다.

5. 대상판례에서 대표이사 甲이 악의의 상대방인 ○○ 은행에게 A 회사 명의의 어음을 발행·교부한 행위만으로는 아직 재산상 구체적 위험이 발생하였다고 할 수 없다. 왜냐하면 피해 회사에게는 악의의 항변을 통하여 실해가 발생하는 것을 저지할 여지가 남아있기 때문이다. 직접성의 원칙에 의하면 재산상 구체적 위험이 발생하기 위해서는 ○○ 은행이 어음을 선의의 제3자에게 유통하는 중간행위가 있을 것을 요한다. 따라서 대표이사 甲에 대하여 업무상 배임죄의 미수를 인정한 대상판례의 결론에 찬성한다.
#배임죄 #재산상 손해 #경제적 재산개념 #구체적 위험 #규범적 위험설 #직접성의 원칙 #Crime of breach of trust #concept of economic property #pecuniary loss #concrete risk #normative risk theory #principles of directness

목차

I. 문제의 제기
II. 재산상 실해 발생의 위험이 ‘재산상 손해’에 해당하는가?
III. 재산에 대한 ‘구체적 위험’의 판단기준
IV. 결론
【참고문헌】
【국문초록】
【ABSTRACT】

참고문헌 (27)

참고문헌 신청
권오성 / 2013 / 대표권 남용과 배임죄- 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 - / 법학논총 30(4):183~201 google schola 권오걸 / 2017 / 배임죄에서의 기수시점과 공소시효의 기산점 - 대법원 2011.11.24. 선고 2010도11394 판결을 토대로- / 법학논고 (57):27~49 dbpia 김윤민 / 2019 / 배임죄에서의 재산상 손해 개념과 그 판단기준에 대한 검토, 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결을 중심으로 / 법학평론 9 dbpia 선종수 / 2015 / 배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미 / 비교형사법연구 17(2):143~168 dbpia 안경옥 / 2016 / 판례에 나타난 배임죄의 손해 판단기준에 대한 검토 / 경희법학 51(4):207~232 dbpia

이 논문과 연관된 판례 (22)

  • 대법원 1994. 2. 22. 선고 93도428 판결

    형법 제333조 후단의 강도죄, 이른바 강제이득죄의 요건인 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서 적극적 이익(적극적인 재산의 증가)이든 소극적 이익(소극적인 부채의 감소)이든 상관없는 것이고, 강제이득죄는 권리의무관계가 외형상으로라도 불법적으로 변동되는 것을 막고자함에 있는 것으로서 항거불능이나

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    [1] 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것

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    [1] 업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을

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  • 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결

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    [1] [다수의견] 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없고, 구

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  • 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결

    [1] 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경

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  • 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌바99,153(병합) 전원재판부

    가. 특별법 배임조항의 `이득액’은 업무상 배임죄로 인하여 자기가 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이고, 재산상 이익의 가액은 업무상 배임행위로 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻함이 분명하다. 대법원도 이득액의 의미에 관하여 객관적 교환가치, 즉 실질적인 이득액의 의미로 해석하고 있다. 또한 업무상 배임죄에서의 재산상 손해라

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  • 서울고등법원 2014. 1. 10. 선고 2013노3282 판결

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  • 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결

    회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는

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  • 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점

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  • 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결

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  • 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결

    [1] 배임죄에서 `재산상 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데, 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한

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  • 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결

    [1] 형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상배임죄는 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이란 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에

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  • 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결

    [1] 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권은 비록 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.

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  • 대법원 1997. 2. 25. 선고 96도3411 판결

    [1] 형법 제333조 후단의 강도죄(이른바 강제이득죄)의 요건이 되는 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다.

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  • 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결

    배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우,

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  • 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결

    [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로, 여기에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전

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  • 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결

    재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된

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  • 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결

    [1] 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다.

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  • 서울고등법원 2010. 8. 20. 선고 2010노1729 판결

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  • 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결

    배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하는 바 일반경쟁입찰에 의하여 매각할 은닉신고된 국유부동산을 수의계약으로 매각하였다고 하여 바로 국가가 그 부동산 자체를 상실하는 손해를 입었다고 볼 수는 없고, 수의계약에 의한 매각대금이 정당한 객관적 시가가 못되고, 일반경쟁입찰의 방식

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