영장주의 예외인 형사소송법 제216조 제3항의 적용 범위와 사후영장

신이철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신이철 (원광디지털대학교)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제70호

발행연도: 2021.1

수록면: 288 - 320 (33page)

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현행법상 수사기관 압수수색･검증에는 사전영장이 원칙적으로 요구되지만 (형사소송법 제215조), 긴급성 등을 고려하여 예외적으로 무영장 압수수색･검증 (제216조 내지 제218조)이 허용되고 있다. 그 중에서도 특히 제216조 제3항(범죄장소 에서의 무영장압수수색・검증)의 적법요건은 첫째로, ‘범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소’인데, ‘범행중 범행직후’는 범인의 체포를 전제로 하는 개념이 아니므로 범죄행위와의 시간적 접착성이 다소 완화되고 폭넓은 상대적인 개념이 되어 실제 준현행범인인 상황도 포함될 수 있다고 본다. 그리고 ‘범죄장소’는 기본적으로 범죄지를 의미하는 것으로 범죄사실의 전부 또는 일부가 발생한 장소를 말한다. 이와 관련하여 판례도 시간적 접착성에 대해 사회통념을 기준으로 폭넓게 해석하면서 이러한 시간적 접착성만 인정되면 범죄장소까지 확대해석을 하여 ‘사고로 후송된 병원’도 범죄장소에 준한다고 보고 있다. 둘째로는 ‘긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’ 인데, 사전 압수수색･검증영장에 의할 경우 시간적 간격으로 인해 증거의 산일이나 인멸의 염려가 큰 경우를 말하며, 이때 긴급압수 대상물은 피의자의 소유･소지 또는 보관하고 있는 물건인가 여부와 관계없이 가능하지만, ‘관련성’과 ‘비례성’이 인정되는 범위에서 압수가 이루어져야 한다는 점에서는 의문의 여지가 없다. 문제는 사전영장주의 예외규정 간의 우선 순위인데, 범죄장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건에 대하여 임의제출물의 압수(제218조)가 불가능한 것은 아니지만, 영장주의를 잠탈할 수 있기 때문에 매우 엄격하게 판단해야 한다. 여기서 우리 헌법은 어디까지나 ‘사전’ 영장주의 예외규정을 둔 것이므로 입법론적으로는 제218조(임의제출물의 압수)의 경우도 사후 영장을 요구하는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 그리고 범인을 체포하는 경우에는 제216조 제1항 제2호가 우선 적용되며 제216조 제3항은 수사기관이 범인으로 체포하지 않은 경우에 한하여 적용된다고 해야 한다. 다만 입법론적으로는 제216조 제3항은 적어도 ‘영장 청구기간’ 만큼은 구체적으로 ‘압수수색･검증을 한 때부터 48시간 이내’로 법정화 할 필요가 있다고 생각된다. 한편 검사 또는 사법경찰관은 범죄장소에서 무영장 압수수색의 요건을 갖추지 못하면 위법한 압수가 되고 유죄의 증거로 사용할 수 없게 된다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 위법한 압수 직후에 작성 받은 ‘임의제출 동의서’도 마찬가지다. 문제는 위법한 압수물을 환부하면서 이어 임의제출을 받는 형식으로 다시 압수하는 경우인데, 위법한 압수상태의 영향으로 부터 완전히 벗어나지 않고 제출자의 의사결정의 자유가 보장되었다고 볼 만한 사정이 없다면 그 사이의 인과관계가 단절된 것으로 보기는 힘들 것이다.

Under the currently enforced law, a pre-warrant is required in principle for seizure and search by investigative agencies (Article 216 of the Criminal Prosecution Act), however, considering urgency, etc., unwarranted seizure, search, and verification is permitted in exceptional cases (Articles 216 to 218). Particularly among those, as a legal requirement pursuant to Article 216(3) (unwarranted seizure, search, and verification at the place of crime), ‘during or immediately after the crime ‘at the place of crime during or immediately after the crime’ is not a concept that has the arrest of the criminal as a premise, and thus, the temporal relativity with a criminal activity is somewhat relaxed, which results in a broad relative concept, thereby including the situation of being a real quasi-executive criminal. Furthermore, the place of a crime fundamentally refers to site of a crime, which includes a place where a crime has entirely or partially occurred. In this regard, case holdings also broadly interprets temporal relativity to be based on social conventions, and thus, as long as temporal relativity is acknowledged, the place of the crime is broadly interpreted, which results in the ‘hospital transferred to after an accident’ being considered to be within the scope of the place of the crime. Secondly, the case ‘where a court judge’s warrant cannot be received based on urgency’ refers to the case where there is a great concern about distributing or destroying evidence due to time intervals based on a prior seizure, search, or verification warrant, and urgent seizure, and the subject of urgent seizure may be owned or stored by the suspect, however, there is no question that the seizure must be carried out to the extent that ‘relevance’ and ‘proportionality’ are recognized. The problem is the priority between prior-warranty exceptions. Although it is not impossible to confiscate arbitrary submissions (Article 218) made without prior or post-warrants for items arbitrarily submitted by the holder at the place of the crime, it can be abused by means and must be judged very strictly. In legislative terms, since the Korean Constitution only has exceptions to ‘prior’ warrants, it would be preferable to request an ex post warrant even in the case of Article 218 (seizure of arbitrary submissions). In addition, in the case where the criminal is arrested as the current criminal, Article 216(3) applies only to cases where the investigating agency has not arrested the criminal, because unwarranted seizure, search, and verification can be performed pursuant to Article 216(1)(ii). However, from a legislative perspective, it is considered that Article 216(3) requires at least the legalization of the ‘period’ for requesting a warrant ‘within 48 hours from the time of seizure, search, and investigation.’ Furthermore, failure to meet the requirements of a warrantless seizure at the place of crime constitutes an illegal seizure, and thus cannot be used as evidence of guilt, and even if a “consent to voluntary submission of seizures” is obtained from the accused immediately after the illegal confiscation, it would still constitute an illegal seizure unless extenuating circumstances emerge. The problem emerges when the illegally confiscated goods are returned and confiscated again in a form of immediate arbitrary submission.

#압수수색 #무영장압수 #사후영장 #임의제출 #범죄장소

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