법률의 착오에 관한 판례의 경향

장성원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장성원 (세명대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제35권 제1호

발행연도: 2023.3

수록면: 131 - 169 (39page)

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법률의 착오에 대한 판례의 입장은 큰 변화가 없이 고착적이고 일부 기준은 확고하게 자리잡고 있다. 형법 제16조의 적용범위에 관련해 문언을 축소해석하는 것과, 법률의 부지를 그 적용대상에서 배제하는 것이 그렇다. 법률의 착오는 판례에 따를 때, 금지착오 또는 위법성 착오의 일부만 규정한 것으로 해석되고 운용된다. 한편에서는 판례가 종래 추상적이거나 불명확한 기준, 그래서 체계상 혼란을 일으켰던 기준을 독자적 시각에서 수용하여 적용하는 모습도 보인다. 정당한 이유 판단을 위법성 인식에 직결시키는 구조를 전제하고, 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있었는지를 확인하고, 위법성 인식 가능성은 지적 능력에 기반한 진지한 회피 노력 여부로 따지며, 회피노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가한다는 기준을 정당한 이유를 판단하는 전형적인 틀로서 제시한다. 판례는 다수의 사안을 법률의 부지론을 원용해 법률의 착오 바깥으로 쳐낸다. 여기를 통과해 제16조의 정당한 이유로 인용되는 사안은 담당공무원이 잘못 알려준 경우와 같이 위법성 불인식의 계기가 확실하거나 회피 노력이 매우 진지한 경우로 한정된다. 법률의 착오를 다투는 사안에서, 판례가 착오를 인정하지 않은 사안들은 거의대부분이 이른바 형법의 주변영역, 즉 행정형법 영역에서 벌칙이 문제된 경우이다. 이들에 대해 법률의 착오를 쉽게 배제하는 것은 타당하지 않다. 이러한 영역에서는행정목적 달성이라고 하는, 사회윤리적 비난에 근거한 형법의 핵심영역과는 다른 고유한 입법의도를 내포하고 있고 그 의도는 급변하는 사회의 복잡성에 비례하여 수범자에게 잘 와닿지 않는다. 법률에 문외한인 일반 국민이 법률전문가도 따라가기 쉽지 않은 이같은 영역에서변화를 내면화하여 비록 법질서 전체의 차원에서라도 그 위법성을 인식하기란 매우어려운 일이다. 법률의 착오의 적용범위를 제한하는 판례의 태도는 국민이 법률을 인식해야 한다는 당위를 넘어 국민의 규범 인식이 의제된다는 책임원칙에 반하는 명제로까지 나아갈 위험을 안고 있다. 금지에 대한 불인식과 오인식을 적어도 형법의 주변영역에서라도 제16조 법률의 착오, 정당한 이유 판단 대상으로 고려해야 할 이유이다.

Die Rechtsprechung zum Verbotsirrtum steht ohne wesentliche Änderungen fest, und einige Standards sind fest. Die Rechtsprechung setzt eine Struktur voraus, die das Urteil des Fehlens des Unrechtsbewusstseins direkt mit der Anerkennung der Rechtswidrigkeit verknüpft, bestätigt, ob ein Anlass vorliegt, der Nachdenken oder Erkundigung sein kann, und die Möglichkeit der Anerkennung der Rechtswidrigkeit wird durch ernsthafte Vermeidungsbemühungen auf der Grundlage intellektueller Erkennungsfähigkeit bestimmt. Der Grad der Vermeidungsbemühung wird als typischer Rahmen für die Beurteilung der Berechtigung des Bewertungskriteriums in Abhängigkeit von den konkreten Verhaltensumständen, der individuellen kognitiven Fähigkeit des Täters und der sozialen Gruppe, der der Täter angehört, dargestellt. Die Fälle des Fehlens des Unrechtsbewusstseins des § 16 StGB beschränken sich auf Fälle, in denen der zuständige Amtsträger den Anlass der Unkenntnis der Rechtswidrigkeit falsch angegeben hat oder in denen sehr ernsthaft versucht wurde, dies zu vermeiden. Die meisten Fälle, in denen die Rechtsprechung den Irrtum nicht zugibt, sind Fälle, in denen es im sogenannten Nebenbereich des Strafrechts, also im Bereich des Verwaltungsstrafrechts, um Strafen ging. Es ist nicht zumutbar, ein Verbotsirrtum für diese auszuschließen. In diesem Bereich enthält sie eine eigenständige gesetzgeberische Absicht, die sich vom Kernbereich des Strafrechts unterscheidet und auf sozialethischer Kritik beruht, nämlich der Erreichung verwaltungsrechtlicher Zwecke, und die Absicht den Täter im Verhältnis zur Komplexität nicht gut erreicht sich schnell verändernde Gesellschaft. Für rechtsunkundige Bürger ist es sehr schwierig, Rechtswidrigkeiten in einem solchen Bereich zu erkennen, der für Rechtsexperten nicht leicht zu verfolgen ist. Die Rechtsprechung, die den Anwendungsbereich des Rechtsirrtums begrenzt, läuft Gefahr, gegen den Grundsatz der Verantwortlichkeit zu verstoßen, dass das Normbewusstsein der Bürger über die Begründung hinausgeht, dass die Bürger das Recht anerkennen sollen. Aus diesem Grund sollten die Unkenntnis und Verkennung des Verbots zumindest im Nebenbereich des Strafrechts als Gegenstand der § 16 Verbotsirrtum-Entscheidung betrachtet werden.

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