제3자 보관 전자정보에 대한 압수·수색영장 집행에 있어 참여권 보장

김홍섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김홍섭 (광주지방법원·광주가정법원 목포지원 부장판사)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제65호

발행연도: 2023.9

수록면: 703 - 747 (45page)

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대법원이 그동안 정립하여 온 참여권 보장 법리를 전제로 그 연장선상에서, 이른바 ‘제3자 보관 전자정보’인 카카오톡 대화 등에 대한 압수·수색영장 집행에 있어 ‘피압수자’(인터넷서비스업체)가 아닌 ‘피의자인 정보주체’(준항고인)를 ‘실질적 피압수자’로 보아 참여권이 보장되어야 한다는 대법원 2022. 5. 31. 자 2016모587 결정(이하 ‘대상결정’이라 한다)이 이루어졌다. 오늘날 디지털 시대에서 증거의 왕은 더 이상 자백이 아니고 스마트폰이라는 말이 과장이 아닌 시대에 살고 있다. 스마트폰에는 그 사람의 모든 정보가 담겨있고, 여기에 SNS 메시지 등까지 들여다 볼 수 있다면 그 사람의 삶 전반을 알 수 있다고 할 수 있다. 특히 디지털 기기의 네트워크를 이용한 확장성 때문에 SNS 메시지, 이메일, 사진, 동영상 등을 ‘정보주체’가 아닌 ‘인터넷서비스업체’가 서버에 저장·보유하고 있는 등 ‘제3자 보관 전자정보’의 양과 중요성은 계속 커져가고 있다. 이러한 전자정보에 대한 압수·수색영장 청구가 크게 증가하고 있는데, 어느 때보다 본안사건은 물론 다양한 사안의 준항고 사건 등에서 정보주체의 자기정보결정권, 프라이버시 침해 등이 문제 되고 있고, 실체적 진실발견이라는 수사기관의 책무에서도 증거의 적법한 획득 측면에서 중요하게 다루어지고 있다. 대법원은 그동안 전자정보 압수·수색의 적법한 집행과 관련한 절차적 제한으로서 관련성 원칙, 참여권 보장 쟁점을 다루어 왔다. 대법원 2009모1190 결정, 대법원 2011모1839 전원합의체 결정에서 전자정보 압수·수색에 관한 주요 기본 법리가 선언되었고, 위 법리를 임의제출에 의한 압수 사안에 적용하면서 실질적 피압수자 법리를 설시한 것이 최근 대법원 2016도348 전원합의체 판결, 대법원 2021도11170 판결 등이었다. 대상결정의 사안은, 압수 대상이 인터넷서비스업체(카카오)가 보관하는 피의자(준항고인)의 카카오톡 대화 등으로 ‘피압수자’와 ‘피의자인 정보주체’가 불일치하였다. 대상결정의 쟁점은, ① 피압수자가 아닌 ‘피의자인 정보주체’에게 참여권을 보장하여야 하는지, ② 참여권 보장의 일환인 사전 통지의무의 예외사유인 ‘급속을 요하는 때’에 해당하는지, ③ 예외사유에 해당하더라도 압수·수색의 종료 시까지 참여권 보장이 이루어졌는지, ④ 그 밖에 준항고인이 주장하는 압수·수색의 위법사유가 인정되는지 여부이었다. 대법원은 대상결정을 통하여 ‘제3자 보관 전자정보’에 관한 압수·수색영장집행에 있어 ‘피의자인 정보주체’에게도 참여권 보장법리가 적용됨을 분명히 하였다. 대상결정에서는 구체적인 판시가 이루어지지 않았지만, 향후 다양한 사안에서 해당 ‘피의자인 정보주체’가 ‘실질적 피압수자’에 해당하는지 여부에 관하여 상세한 판시가 이루어질 것으로 보인다. 다음으로 대상결정은 원심결정과는 달리 이 사건의 경우 증거인멸의 염려가 있어 형사소송법 제122조 단서의 사전 통지의 예외인 ‘급속을 요하는 때’에 해당한다고 보아 수사기관이 준항고인에 대한 사전 통지 없이 인터넷서비스업체로부터 카카오톡 대화 등 전자정보를 취득한 것은 사전 통지의무 위반에 해당하지 않는다고 보았다. 다만 대상결정은, 관련성 원칙 및 참여권 보장 법리에 따라 그 이후의 압수·수색 과정에서 수사기관이 카카오로부터 입수한 전자정보에 대하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분의 선별을 거쳐 압수를 하였어야 함에도 그 일체를 출력하여 증거물로 압수하였고 그 선별 과정에 준항고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법이 있다고 보았으며, 여기에 영장원본의 미제시, 압수목록의 미교부 등을 더하여 보면 압수·수색 절차가 전체적으로 위법하다고 한 원심의 결론을 수긍할 수 있다고 판단하였다. 대상결정의 사안은 형사소송법상 수사기관의 전자정보 압수·수색에 있어 참여권 보장의 대상이 ‘피의자’인지 아니면 ‘피압수자’인지가 숨은 쟁점이었다고 볼 여지가 있다. 비록 대상결정에서 위 쟁점에 관하여 판시가 이루어지지 않았지만, 최근 임의제출 전원합의체 판결, 대법원 2021도11170 판결, 대상결정 등 이후 학계에서도 위 쟁점에 관한 대법원의 태도가 무엇인지, 그에 대한 의견 등이 제시되고 있다. 최근 대법원 2016도348 전원합의체 판결, 대법원 2021도11170 판결은 임의제출에 의한 압수 사안이었는데, 대상결정은 제3자 보관 전자정보에 관한 압수·수색영장의 집행 사안에서 피의자인 정보주체를 ‘실질적 피압수자’로 보아 참여권을 인정한 첫 선례에 해당하고, 참여권 보장 법리의 외연을 확장하였다는 점에 의의가 있다.

The Supreme Court ruled in Order 2016Mo587 dated on May 31, 2022 (hereinafter “subject case”) that the right of participation in the execution of warrants for search and seizure of the so-called “electronic information stored by a third-party service provider,” specifically, KakaoTalk message records, must be guaranteed, by deeming the “the accused information holder” (Quasi-appellant), not the “addressee of the search and seizure warrant” (Internet service provider), as the “actual subject of the search and seizure,” in continuation of the legal doctrine of assurance of the right of participation that it has upheld thus far. In today’s digitized world, smartphones have claimed a position of “the king of evidence,” in replacement of confessions. Surely, a peek into a smartphone, alongside his or her SNS accounts if the owner has one, reveals almost all information about its owner. Thanks to the network-enabled expansion of digital devices, personal sensitive information, including messages via SNS, email, photos, and videos, stored and owned in the servers of internet service providers, so-called “electronic information stored by a third-party service provider,” instead of the information holders themselves, are increasingly growing in both quantity and importance. The filing of warrants for search and seizure of such electronic information is accordingly on the rise. Issues such as the right to informational self-determination and infringement of privacy are continue to be disputed, more than ever, in not only cases on merits but also in many quasi-appellate cases of various topics. More importance is imputed to these issues in relation to the investigative agency’s duty to discover substantive truth and its obligation to obtain evidence in a lawful manner. The Supreme Court has examined the principle of relevance and protection of the right of participation as the procedural control for the lawful execution of searches and seizures of electronic information. Fundamental legal doctrines concerning the search and seizure of electronic information were declared in Supreme Court Order 2009Mo1190 and Supreme Court en banc Order 2011Mo1839, and the abovementioned doctrines were applied to cases concerning seizures by voluntary submission in Supreme Court en banc Decision 2016Do348 and Supreme Court Decision 2021Do11170, in which the legal doctrine of actual addressee of the search and seizure was stated. The subject case pertains to an instance where the addressee subject to the search and seizure warrant was not the accused information holder, as the object of the search and seizure was KakaoTalk message records stored by the internet service provider Kakao. The gravamen of the subject case was as follows: (1) whether the right of participation should be guaranteed to “the accused information holder,” not the addressee of the seizure warrant; (2) whether the pertinent case falls under the category of “in case of emergency,” the grounds of exception to the duty to give advance notice as part of guaranteeing the right of participation; (3) even if the case constitutes the ground of exception, whether the right of participation was guaranteed until the completion of the search and seizure; and (4) whether the grounds of illegality of the search and seizure alleged by the quasi-appellant may be admitted. Through the subject case, the Supreme Court clarified that the legal doctrine of assurance of the right of participation was applied to “the accused information holder” in the execution of the warrant for search and seizure of electronic information stored by a third-party service provider. Although the subject case did not provide a detailed explanation for the ruling, more thorough reasoning is expected to follow in various future cases pertaining to the question of whether “the accused information holder” constitutes “the actual addressee of the seizure.” Next, unlike the lower court’s holding, the subject case acknowledged that the case at hand constituted “a case of emergency,” which falls under the exception to the duty to give advance notice under the proviso of Article 122 of the Criminal Procedure Act, as there is a concern for destruction of evidence, and held that the investigative agency’s acquisition of electronic information such as KakaoTalk message records from the internet service provider without giving advance notice to the quasi-appellant did not constitute a violation of the duty to give advance notice. Yet, the Supreme Court determined in the subject case as follows. Although the investigative agency should have sorted out only the data related to the alleged facts of crime from the electronic information seized from Kakao during the search and seizure in accordance with the principle of relevance and the legal doctrine of assurance of the right of participation, the investigative agency printed out the entirety of the electronic information and seized as evidence. The Supreme Court found that the investigative agency’s seizure of the entirety of the electronic information without sorting and failure to guarantee the right of participation in the sorting process to the quasi-appellant were a violation of law. It affirmed the lower court’s conclusion that found the search and seizure proceeding generally unlawful when examined together with the failure to present the original copy of the warrant and the list of seized records. A possible view of the hidden gravamen of the subject case concerns whether it is the “accused” or the “addressee of the seizure” that is afforded the protection of the right of participation in the investigative agency’s search and seizure of electronic information under the Criminal Procedure Act. Even though the subject case did not provide a reasoning with respect to the abovementioned gravamen, the academia is increasingly publishing comments on the Supreme Court’s orientation on the aforementioned matter, following the pronouncement of the Supreme Court en banc Decision on voluntary submission of evidence, Supreme Court Decision 2021Do11170, and the subject case. While the recent Supreme Court en banc Decision 2016Do348 and Supreme Court Decision 2021Do11170 pertained to the seizure of evidence by voluntary submission, the subject case, which viewed “the actual addressee of the seizure” as the accused information holder and granted the right of participation in the case dealing with the execution of the warrant for search and seizure of electronic information stored by a third-party service provider, is the first such case. The subject case is significant in that it expanded the horizon of the legal doctrine of assurance of the right of participation.

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