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우리 형법 제339조는 “강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”고 하여 이른바 ‘강도강간죄’를 규정하고, 이에 대한 미수범의 규정(제342조)까지 함께 두고 있다. 즉, 강도가 객체인 ‘사람’을 강간한 경우 본 범죄는 성립한다고 볼 수 있다. 그럼 사람은 무엇을 의미하는가. 이와 관련하여서는 살인죄에서 논의되는 바를 차용하면 ‘살아있는 사람’을 의미한다 볼 수 있다. 따라서 강도강간죄는 강도가 살아있는 사람을 강간한 경우 성립하며, 실행의 착수 이후 행위를 종료하지 못하였거나 범죄 결과가 발생하지 않은 경우 강도강간미수가 성립한다 볼 수 있다.
하지만 일본의 동경고등법원 2017년 12월 1일 판례에서는 자신의 장래를 비관하여 자포자기하여 자살을 결심하고 있던 중 과거 아르바이트 동료였던 피해자(당시 17세)를 살해한 뒤 현금을 강탈함과 동시에 강간하려고 마음먹고 피해자를 유인하여 살인의 의사로 피해자의 등 뒤에서 목을 조르는 등 피해자를 경부 압박에 의한 질식으로 살해한 후 간음하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 피해자의 지갑에서 현금 약 7500엔 및 학생증 1장을 빼낸 사례에서 제1심에서는 강도살인죄 및 강도강간미수죄를 인정하였고, 제2심 법원은 항소를 기각하였다.
이전의 판례에서는 강도가 살아있는 피해자를 간음의 의사로 폭행하여 사망에 이르게 한 후 간음행위를 한 경우에는 간음행위를 포함하여 강간치사죄가 긍정되거나 간음행위로 강간죄가 기수에 이른다고 보아왔다. 이러한 상황에서 본 판결은 당초 피해자를 살해 후에 간음할 의사를 가지고 있는 경우에도 강간죄의 착수가 인정되고 간음의 시점에서의 강간은 기수에 이른다는 취지의 판단을 하였다. 지금까지 형법상 ‘사자(死者)’의 법적 논의에 대해서는 강도죄 등의 재산범죄나 명예훼손죄를 중심으로 논의되어 왔으나, 성범죄의 대상으로의 사자는 그다지 논의의 대상은 되지 않았다. 일본의 대상 판결은 강도살인죄와 동일하게 이론구성을 할 수 있다는 취지를 판시한 점과 사자에게 있어 성범죄의 객체성을 둘러싼 논의에 화두를 던질 수 있다는 점에서도 중요한 의의가 있다.
강도강간죄가 성립되기 위해서는 그 객체가 ‘살아있는 사람’이어야 하나 일본의 판례는 소위 시간(屍姦) 행위에 대해서도 강도강간을 인정하였다. 이에 해당 판례를 분석하여 보고 시간 행위에 대해서도 강도강간이 성립될 수 있는지에 대하여 검토하여 보았다.
하지만 일본의 동경고등법원 2017년 12월 1일 판례에서는 자신의 장래를 비관하여 자포자기하여 자살을 결심하고 있던 중 과거 아르바이트 동료였던 피해자(당시 17세)를 살해한 뒤 현금을 강탈함과 동시에 강간하려고 마음먹고 피해자를 유인하여 살인의 의사로 피해자의 등 뒤에서 목을 조르는 등 피해자를 경부 압박에 의한 질식으로 살해한 후 간음하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 피해자의 지갑에서 현금 약 7500엔 및 학생증 1장을 빼낸 사례에서 제1심에서는 강도살인죄 및 강도강간미수죄를 인정하였고, 제2심 법원은 항소를 기각하였다.
이전의 판례에서는 강도가 살아있는 피해자를 간음의 의사로 폭행하여 사망에 이르게 한 후 간음행위를 한 경우에는 간음행위를 포함하여 강간치사죄가 긍정되거나 간음행위로 강간죄가 기수에 이른다고 보아왔다. 이러한 상황에서 본 판결은 당초 피해자를 살해 후에 간음할 의사를 가지고 있는 경우에도 강간죄의 착수가 인정되고 간음의 시점에서의 강간은 기수에 이른다는 취지의 판단을 하였다. 지금까지 형법상 ‘사자(死者)’의 법적 논의에 대해서는 강도죄 등의 재산범죄나 명예훼손죄를 중심으로 논의되어 왔으나, 성범죄의 대상으로의 사자는 그다지 논의의 대상은 되지 않았다. 일본의 대상 판결은 강도살인죄와 동일하게 이론구성을 할 수 있다는 취지를 판시한 점과 사자에게 있어 성범죄의 객체성을 둘러싼 논의에 화두를 던질 수 있다는 점에서도 중요한 의의가 있다.
강도강간죄가 성립되기 위해서는 그 객체가 ‘살아있는 사람’이어야 하나 일본의 판례는 소위 시간(屍姦) 행위에 대해서도 강도강간을 인정하였다. 이에 해당 판례를 분석하여 보고 시간 행위에 대해서도 강도강간이 성립될 수 있는지에 대하여 검토하여 보았다.
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