공법상 계약의 주요쟁점에 대한 연구동향 및 과제

Q: 이 논문에서 정의한 공법상 계약이란 무엇인가?

공법상 계약은 공법적 효과 발생을 목적으로 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위를 말한다. 계약이 공행정 활동 수행 과정에서 체결되었는지, 공법상 의무 이행을 위함인지, 공공의 이익이 고려되었는지, 계약 효과가 공공의 이익에 미치는지, 관계 법령을 통해 공공의 이익을 이유로 변경 가능한지 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.

Q: 공공조달계약을 사법상 계약으로 보는 기존 판례의 태도는 타당한가?

연구 결과, 공공조달계약을 사법상 계약으로 보는 기존 판례의 태도는 재고가 필요하다. 판례가 제시하는 공법상 계약 판단 기준에 비추어 볼 때, 공공조달계약은 재정 사용, 정책 목표 달성 수단, 공권력 행사 내용 등을 포함하므로 충분히 공법상 계약으로 볼 수 있으며, 사법상 계약으로 볼 경우 실무상 여러 문제점이 발생한다.

김대인

doi:10.38176/PublicLaw.2025.10.54.1.091

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저자정보: 김대인 (이화여자대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第54輯第1號

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｢행정기본법｣에서는 공법상 계약에 관한 한 개의 규정(제27조)을 두고 있는데, 이는 그동안 판례와 학설상으로 인정되어오던 공법상 계약을 입법화했다는 점에서 의미가 크다. 그러나 ｢행정기본법｣에서는 매우 간략한 규정만을 두고 있기 때문에 공법상 계약의 구체적인 법리는 여전히 판례와 학설의 형성에 맡겨져 있는 상태이다. 이 글에서는 국내에서의 공법상 계약의 주요쟁점에 대한 연구동향 및 과제를 다음의 순서에 따라 살펴본다.
첫째, 공법상 계약의 법령체계에 대해서 살펴본다. ｢행정기본법｣에서 공법상 계약에 관한 규정을 1개만 두게 된 취지를 독일의 ｢연방행절차법｣의 공법상 계약 관련 규정과 비교하여 살펴보고, ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣과 공법상 계약의 관계, ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣, ｢국방과학기술혁신 촉진법｣ 등 각론분야의 계약(또는 협약)의 규율체계도 살펴본다.
둘째, 공법과 사법의 구분의 관점에서 행정주체가 체결하는 계약을 살펴본다. 공공조달계약은 사법상 계약으로 보는 것이 일관된 판례의 태도인데, 이를 비판적으로 검토한다. 다음으로 공법상 계약에 대한 사법규정의 유추적용에 대해서 살펴본다.
셋째, 공법상 계약과 처분의 구별에 관해서 살펴본다. 현재 판례상으로는 행정주체가 체결한 계약에 대해서 해지가 이루어질 경우에 이를 공법상 계약의 해지로 보는 경우와 처분으로 보는 경우가 나누어지고 있는데, 이러한 판례의 태도가 정당한지를 살펴본다.
넷째, 공법상 계약과 법률유보에 대해서 살펴보도록 한다. 공법상 계약의 체결에 대해서는 별도의 법률상 근거가 불필요하다고 보는 견해가 일반적인 것으로 보이나, 비대등관계에서 체결되는 종속법적 계약에도 이러한 논리를 일관하는 것이 타당한지 검토한다.
다섯째, 공법상 계약과 법률우위에 대해서 살펴보도록 한다. 공법상 계약에 대해서도 비례원칙, 평등원칙, 부당결부금지원칙 등의 행정법의 일반원칙이 적용된다고 보는 것이 일반적인데, 이를 어떻게 구체화할 것인지에 대해서 살펴보도록 한다.
향후 우리나라의 공법상 계약의 법리의 발전방향을 모색함에 있어서는 독일법과의 차이를 고려해야 하며, 공법상 계약의 총론과 각론의 유기적인 체계를 구축할 필요가 있고, 공법과 사법의 상호보완적 관계를 통해 헌법질서를 지향해야 하며, 공법상 계약의 비교법 연구의 범위를 넓힐 필요가 있다.

The “General Act on Public Administration” contains a single provision (Article 27) regarding contracts under public law, which is significant in that it codifies public law contracts that have previously been recognized in case law and academic literatures. However, since the “General Act on Public Administration” only provides a very brief regulation, the concrete legal principles of contracts under public law remain largely shaped by case law and academic discourse. This article examines the research trends and challenges surrounding contracts under public law as follows.
First, the legislative structure of contracts under public law is reviewed. The rationale for including only one provision on contracts under public law in the “General Act on Public Administration” is examined in comparison with the relevant regulations in Germany’s “Federal Administrative Procedure Act”. The relationship between the “Act on Contracts to Which the State is a Party” and public law contracts, as well as the regulatory frameworks for contracts (or agreements) in specific areas such as the “Act on Private Investment in Social Infrastructure” and the “Act on Promotion of National Defense Science and Technology Innovation,” are also analyzed.
Second, contracts entered into by administrative entities are considered from the perspective of the distinction between public law and private law. Public procurement contracts have consistently been viewed as private law contracts in case law, and this position is critically examined. The analogical application of private law provisions to public law contracts is also discussed.
Third, the distinction between contracts under public law and administrative dispositions is explored. Currently, case law is divided on whether the termination of a contract entered into by an administrative entity should be regarded as the termination of a contracts under public law or as an administrative disposition, and the validity of these judicial attitudes is assessed.
Fourth, the relationship between contracts under public law and the principle of statutory reservation is examined. While it is generally believed that no separate statutory basis is required for the conclusion of contracts under public law, the appropriateness of applying this logic consistently to subordinate administrative contracts concluded in non-equal relationships is reviewed.
Fifth, the relationship between public law contracts and the principle of statutory supremacy is considered. It is generally accepted that general principles of administrative law—such as proportionality, equality, and the prohibition of unjust linkage—also apply to public law contracts; how these principles can be concretely realized is discussed.
In seeking the future direction for the development of the legal principles of public law contracts in Korea, differences with German law must be taken into account. It is necessary to establish an organic system for both the general and specific aspects of contracts under public law, to aim for a constitutional order through the complementary relationship between public law and private law, and to broaden the scope of comparative legal research on public law contracts.

#공법상 계약 #｢행정기본법｣ #｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ #종속법적 계약 #법률유보 #법률우위 #독일 ｢연방행절차법｣ #Contracts under Public law #“General Act on Public Administration” #“Act on Contracts to Which the State is a Party” #subordinate administrative contract (subordinationsrechtlicher Vertrag) #statutory reservation (Gesetzesvorbehalt) #statutory supremacy (Gesetzesvorrang) #German “Federal Administrative Procedure Act” (Verwaltungsverfahrensgesetz)

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