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집행정지는 처분의 효력 또는 집행을 잠시 연기하여 현상태를 유지하는 것에 불과하고 적극적으로 새로운 법률관계를 형성하는 것은 아니므로, 집행정지 사건과 본안의 항고소송 사건에서의 결론이 달라지더라도 특별히 문제가 발생할 것이라 생각하지 않는 것이 일반적인 듯하다. 그러나 최근 대법원 판결을 보면 적극적 처분의 집행(효력)정지에 있어서도 경우에 따라서는 정지기간 중에 형성된 법률관계의 처리에 관하여 행정소송법에 명시되지 않은 복잡한 문제가 발생할 수 있음을 알 수 있다.
프랑스 행정소송법상 가처분 제도에 대한 연구가 그와 같은 문제의 해결책을 찾는 데 유용한 아이디어를 줄 수 있다. 프랑스 행정소송법전은 가처분결정에 ‘잠정적 성격’이 있음을 명시하고 있는데, 이 ‘잠정성’은 가처분결정의 본질이라고 할 수 있다. ‘잠정성’이란 예비적 단계에서 임시로 결정되고 이후에 행해지는 종국적 판단에 의해 대체될 것이 예정되어 있음을 의미한다. 프랑스에서는 집행정지에 덧붙여 일정한 작위 또는 부작위를 행정청에게 명할 수 있는데, 이러한 이행명령은 그 성격이 잠정적일 때에만, 즉 그 결과가 가역적일 때에만 인정된다. 다만 자유보호가처분에서는 잠정적인 조치만으로 기본적 자유의 유효한 행사를 보장하기에 부족한 경우에 예외적으로 비가역적인 성격의 조치를 취할 수 있음이 판례상 인정된다.
가처분결정과 그 집행으로서 이루어진 행정결정의 효력에 관한 프랑스의 논의를 검토하면 다음과 같은 시사점을 도출할 수 있다. 첫째, 우리 행정소송법상 집행정지결정의 효력에 관한 논의도 ‘가’구제로서의 집행정지의 효용과 잠정성의 의미를 고려하여 전개될 필요가 있다. 단순히 집행정지결정이 종료할 때 그 효력이 소급하여 소멸한다고 볼 것인가 아니면 그때까지 형성된 법률관계에는 영향이 없는 것으로 볼 것인가를 넘어서서, 어느 범위에서 집행정지로 형성된 관계를 그 이전으로 되돌릴 것인가 또는 되돌릴 필요가 있을 것인가에 대한 분석이 필요할 것이다. 둘째, 집회금지통고처분과 같은 일정한 유형의 처분이 문제되는 경우, 그 처분에 대한 집행정지는 사실상 프랑스 자유보호가처분과 유사한 역할을 수행한다. 이러한 사정을 감안하여 기본권 보호의 필요성, 침해의 긴급성, 처분의 적법성(에 대한 의심의 정도)에 대한 판단이 이루어져야 할 것이다. 셋째, 프랑스의 논의를 살펴보면 적극적 처분에 대한 집행정지와 거부처분에 대한 가처분이 과연 본질적으로 다른 것인지 의문이 든다. 적극적 처분에 대한 집행정지도 경우에 따라서는 행정청의 적극적인 행위를 요구하는 것일 수 있고, 거부처분에 대한 집행정지에 재검토 명령을 부가하지 않더라도 집행정지 자체의 기속력의 결과 행정청에게 재검토 절차를 진행할 의무가 부여된다고 이해되기 때문이다. 집행정지는 적극적 처분의 효력을 잠정적으로 정지하는 제도로 그대로 두고 거부처분에 대한 가구제제도로서만 가처분제도를 도입하는 것이 옳은가? 가처분에 집행정지보다 가중된 요건을 요구할 필요가 있는가? 프랑스 행정법상 가처분제도에 대한 연구가 이와 같은 고민의 해결에 실마리가 될 수 있을 것이다.
프랑스 행정소송법상 가처분 제도에 대한 연구가 그와 같은 문제의 해결책을 찾는 데 유용한 아이디어를 줄 수 있다. 프랑스 행정소송법전은 가처분결정에 ‘잠정적 성격’이 있음을 명시하고 있는데, 이 ‘잠정성’은 가처분결정의 본질이라고 할 수 있다. ‘잠정성’이란 예비적 단계에서 임시로 결정되고 이후에 행해지는 종국적 판단에 의해 대체될 것이 예정되어 있음을 의미한다. 프랑스에서는 집행정지에 덧붙여 일정한 작위 또는 부작위를 행정청에게 명할 수 있는데, 이러한 이행명령은 그 성격이 잠정적일 때에만, 즉 그 결과가 가역적일 때에만 인정된다. 다만 자유보호가처분에서는 잠정적인 조치만으로 기본적 자유의 유효한 행사를 보장하기에 부족한 경우에 예외적으로 비가역적인 성격의 조치를 취할 수 있음이 판례상 인정된다.
가처분결정과 그 집행으로서 이루어진 행정결정의 효력에 관한 프랑스의 논의를 검토하면 다음과 같은 시사점을 도출할 수 있다. 첫째, 우리 행정소송법상 집행정지결정의 효력에 관한 논의도 ‘가’구제로서의 집행정지의 효용과 잠정성의 의미를 고려하여 전개될 필요가 있다. 단순히 집행정지결정이 종료할 때 그 효력이 소급하여 소멸한다고 볼 것인가 아니면 그때까지 형성된 법률관계에는 영향이 없는 것으로 볼 것인가를 넘어서서, 어느 범위에서 집행정지로 형성된 관계를 그 이전으로 되돌릴 것인가 또는 되돌릴 필요가 있을 것인가에 대한 분석이 필요할 것이다. 둘째, 집회금지통고처분과 같은 일정한 유형의 처분이 문제되는 경우, 그 처분에 대한 집행정지는 사실상 프랑스 자유보호가처분과 유사한 역할을 수행한다. 이러한 사정을 감안하여 기본권 보호의 필요성, 침해의 긴급성, 처분의 적법성(에 대한 의심의 정도)에 대한 판단이 이루어져야 할 것이다. 셋째, 프랑스의 논의를 살펴보면 적극적 처분에 대한 집행정지와 거부처분에 대한 가처분이 과연 본질적으로 다른 것인지 의문이 든다. 적극적 처분에 대한 집행정지도 경우에 따라서는 행정청의 적극적인 행위를 요구하는 것일 수 있고, 거부처분에 대한 집행정지에 재검토 명령을 부가하지 않더라도 집행정지 자체의 기속력의 결과 행정청에게 재검토 절차를 진행할 의무가 부여된다고 이해되기 때문이다. 집행정지는 적극적 처분의 효력을 잠정적으로 정지하는 제도로 그대로 두고 거부처분에 대한 가구제제도로서만 가처분제도를 도입하는 것이 옳은가? 가처분에 집행정지보다 가중된 요건을 요구할 필요가 있는가? 프랑스 행정법상 가처분제도에 대한 연구가 이와 같은 고민의 해결에 실마리가 될 수 있을 것이다.
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