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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第74號
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    증여의 합의해제는 증여계약의 당사자가 추후 이를 해제하는 것인데, 이러한 경우에도 증여세가 1차, 2차에 걸쳐 부과되어야 하는 것인지의 문제가 발생한다. 이에 대해서는 그동안 적지 않은 논문들과 대법원 판례들이 있었고, 헌법재판소 역시 이 문제에 대하여 2차례의 결정에서 관련 증여세법 규정을 합헌으로 선언한바 있다. 그런데 그 결정들에는 설득력 있는 반대의견(위헌의견)이 개진되고 있다.
    헌법재판소의 다수의견(합헌의견)은, 증여의 합의해제가 탈세의 목적으로 이루어지고 이를 조세법적으로 용인할 경우 과세행정의 비능률과 낭비가 초래되고 공평과세 원칙이 훼손될 수 있다고 보았으며, 또한 은혜적 차원에서 소정 기간을 정하여 증여세가 부과되지 않도록 하고 있고, 국세기본법상 후발적 사유에 의한 경정청구에 의하여 구제될 수 있는 점을 감안하였다. 다수의견의 기본적 관점은, 증여의 합의해제는 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 사태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, “합의해제에 의하여 증여재산을 반환하는 행위는 원래의 증여와는 또 다른 별개의 새로운 증여”라는 시각이다.
    한편 소수의견(위헌의견)은, 합의해제는 당사자 간의 새로운 증여(소위 “재귀증여”)와는 구분하여 보아야 하며, 구 상속세법 규정이 실질적으로 증여계약의 합의해제를 인정하지 않은 것은 계약자유의 원칙을 부정하는 것이고, 실질이 더 이상 존재하지 않는 대상에 대하여 과세하는 결과가 되므로 실질과세의 원칙에 어긋난다고 본다.
    이 문제의 쟁점은, 한편으로는, 민사적인 합의해제의 효과를 세법의 측면에서 어떻게 바라볼 것인지의 문제라고 할 수 있다. 민사적인 법률행위는 세법의 작동 원인이 되지만, 후속적인 민사적 합의에 의한 해제로서 법률관계가 원상회복이 이루어졌음에도 불구하고, 계속해서 세법상의 과세대상이 존재한다고 보아야 할 것인가가 문제된다. 다른 한편 이는 법적 안정성과 구체적 타당성의 충돌문제이기도 하다. 조세회피를 방지하려는 목적에서 일률적으로 세법의 적용이 강제되기 때문이다.
    이 글은 헌법재판소의 관련 결정을 소개하고(2차례의 결정 중 후자를 중심으로), 비록 헌법재판소의 다수의견은 합헌이지만, 그러한 합헌 결정이 있다고 하더라도, 입법적으로 바람직한 개선이 필요하다면 그러한 개선 입법이 있어야 하고, 민사적인 사적자치 영역을 세법도 가능한 한 존중하여 증여의 합의해제 문제에 대하여는 융통성 있는 과세정책을 펴는 것이 바람직하다는 점을 지적한다.

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      UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2009-360-016314578