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大法院 2001. 12. 11. 선고 99두1823 判決[공2002.2.1.(147),292]은 「지방공무원법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니다. 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원 법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 하여 내려진 징계처분은 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하다고 하더라도 징계 양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다」고 판시하였다. 원심이 원고의 주의적 청구와 예비적 청구 모두를 기각시킨데 대해서, 대법원은 후자의 경우에는 원고의 주장을 수용하였다. 그런데 관련 논의가 과연 현행의 공무원법제를 바탕으로 하여 전개되었는지 의문스럽다. 왜냐하면 현행의 국가공무원법 제28조의2와 지방공무원법 제29조의3을 제외하곤선 공무원의 전입ㆍ전출제도에 관해 명시적으로 언급하고 있지 않기 때문이다. 지방공무원 제29조의3의 위헌성이 확인되면 이미 시발점 자체가 의문스럽기에 후속적 물음은 어렵지 않게 답해진다. 그러나 헌법재판소의 다수입장과 대법원의 태도처럼 동조항 자체의 위헌성 여부가 부인됨으로써 헌법적 물음이 가신 뒤에는, 행정법적 물음이 남는다. 여기에는 동조항 및 전출ㆍ전입제도를 전체 공무원법제속에서 어떻게 조화롭게 구축하는지가 관건이다. 그리하여 전입과 전출에서 당사자의 동의가 어떤 의의를 가지는지가 논란이 된다. 즉, 동의를 매개로 한 전출명령과 전입명령의 과정속에서 그것이 전출명령에 대해서 의미로운지 아니면 전입명령에 대해서 의미로 운지가 다투어진다. 그리고 동의결여시에 그 전출명령 및 전입명령의 효력이 문제되는데, 여기선 하자의 승계의 물음도 제기될 수 있다.
요건데 전입과 전출에 따른 문제는 정책적으론 각 공행정주체간의 인사교류 및 인력의 효과적 활용의 차원에서 접근하지만, 공법적으론 각 공행정주체의 인사고권의 충돌 및 공무원의 신분보장의 차원에서 접근하여야 한다. 문제에 공법적으로 접근하기 위한 출발점이 전출결정과 전입결정의 본질에 관한 검토이다. ‘전입결정’은 특별임용의 일종으로 본다면, 본인의 동의의 존재가능성과는 무관하게 동조항 그 자체의 위헌성이 문제되지 않는다. 특별임용으로서의 ‘전입결정’은 두가지 측면 즉, 공무원신분관계에 따른 해당 공무원 본인의 동의의 차원에서, 해당 지방자치단체의 인사고권의 차원에서 법적 물음을 던진다. 그런데 이 같은 물음은 ‘전출결정’과 관련한 것으로 再歸된다. ‘전출결정’의 본질을 규명하는 것이 선결과제인데, 현행의 공무원법제에 비추어 조화로운 해결방책이 바로 ‘전출결정’을 “특별임용을 하겠다는 확약이 부가된 依願免職處分”으로 자리매김하는 것이다. 이런 이론구성을 통해서 ‘전출결정’에 관한 법률유보의 원칙의 물음을 제거할 수 있다. 그리고 지방자치단체의 장의 동의에 대해서도, 지방자치단체의 자주인사권을 염두에 두고서 적극적 의미를 부여하여야 한다. 본격적인 지방자치제의 시행이전 1981.4.20.에 신설된 지방공무원법 제29조의3을 논의하는 지평은 당연히 달라져야 한다.
대법원은 지방공무원법 제29조의3 규정에 의한 전입이 반드시 당해 공무원의 동의를 전제로 하는 것임을 분명히 하고서, 그 동의의 결여를 이유로 남양주시장의 전출결정의 단순 위법성을 긍정하였다. 그리고 대법원은 공정력이 인정되는 위법한 전출결정을 전제로 하여 징계양정상의 재량권남용을 이유로 징계처분의 위법성을 인정하였다. 그러나 공무원신분관계의 창설인 임용에서 동의나 신청의 결여가 그 임용을 무효로 만들 듯이, 전출결정에서도 당해 공무원의 동의의 결여는 마찬가지의 효과를 가져다준다. 그리고 무효인 전출결정은 당연히 공정력이 부인되어 그것을 바탕으로 행해진 징계처분과 같은 후속처분 역시 무효가 된다. 대법원이 징계처분의 위법성을 그것이 무효인 전출결정에 터 잡아 행해진 점에서 구하지 않은 점이 아쉽다.
요건데 전입과 전출에 따른 문제는 정책적으론 각 공행정주체간의 인사교류 및 인력의 효과적 활용의 차원에서 접근하지만, 공법적으론 각 공행정주체의 인사고권의 충돌 및 공무원의 신분보장의 차원에서 접근하여야 한다. 문제에 공법적으로 접근하기 위한 출발점이 전출결정과 전입결정의 본질에 관한 검토이다. ‘전입결정’은 특별임용의 일종으로 본다면, 본인의 동의의 존재가능성과는 무관하게 동조항 그 자체의 위헌성이 문제되지 않는다. 특별임용으로서의 ‘전입결정’은 두가지 측면 즉, 공무원신분관계에 따른 해당 공무원 본인의 동의의 차원에서, 해당 지방자치단체의 인사고권의 차원에서 법적 물음을 던진다. 그런데 이 같은 물음은 ‘전출결정’과 관련한 것으로 再歸된다. ‘전출결정’의 본질을 규명하는 것이 선결과제인데, 현행의 공무원법제에 비추어 조화로운 해결방책이 바로 ‘전출결정’을 “특별임용을 하겠다는 확약이 부가된 依願免職處分”으로 자리매김하는 것이다. 이런 이론구성을 통해서 ‘전출결정’에 관한 법률유보의 원칙의 물음을 제거할 수 있다. 그리고 지방자치단체의 장의 동의에 대해서도, 지방자치단체의 자주인사권을 염두에 두고서 적극적 의미를 부여하여야 한다. 본격적인 지방자치제의 시행이전 1981.4.20.에 신설된 지방공무원법 제29조의3을 논의하는 지평은 당연히 달라져야 한다.
대법원은 지방공무원법 제29조의3 규정에 의한 전입이 반드시 당해 공무원의 동의를 전제로 하는 것임을 분명히 하고서, 그 동의의 결여를 이유로 남양주시장의 전출결정의 단순 위법성을 긍정하였다. 그리고 대법원은 공정력이 인정되는 위법한 전출결정을 전제로 하여 징계양정상의 재량권남용을 이유로 징계처분의 위법성을 인정하였다. 그러나 공무원신분관계의 창설인 임용에서 동의나 신청의 결여가 그 임용을 무효로 만들 듯이, 전출결정에서도 당해 공무원의 동의의 결여는 마찬가지의 효과를 가져다준다. 그리고 무효인 전출결정은 당연히 공정력이 부인되어 그것을 바탕으로 행해진 징계처분과 같은 후속처분 역시 무효가 된다. 대법원이 징계처분의 위법성을 그것이 무효인 전출결정에 터 잡아 행해진 점에서 구하지 않은 점이 아쉽다.
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