간통죄의 위헌성 : 헌재(2001. 10. 25. 2000헌바60 전원재판부)의 결정문을 중심으로 :헌재(2001. 10. 25. 2000헌바60 전원재판부)의 결정문을 중심으로

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허일태

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第104號

발행연도: 2008.6

수록면: 118 - 135 (18page)

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간통죄의 위헌성 여부가 탤런트 A씨 사건으로 다시금 논란이 되고 있다. 국민정서는 간통죄의 존치에 무게를 두고 있는 데 반해, 형법학자들은 극히 일부를 제외하고 대부분 폐지를 주장하고 있다. 세계적 추세도 간통죄의 폐지 방향으로 가고 있으며, 오늘날 간통죄의 존치국가는 손으로 꼽을 정도로 적다. 심지어 유교권의 국가 중에서도 대만과 우리나라만이 간통죄를 존속시키고 있는 실정이다.
1953년 제정된 현행 형법도 제정 시에 간통죄 존치여부에 관한 격렬한 논란이 있었다. 그러한 논란 끝에 출석의원 112명 중에서 57명의 찬성으로 간통죄가 존치하게 되었다. 현행 형법 이전에 의용되던 일본 형법에 의하면 유부녀만이 간통죄로 처벌되었으나, 우리 형법은 간통을 범한 유부남여 모두 평등하게 처벌될 수 있도록 하였다.
헌법재판소는 간통죄의 존치를 합헌이라고 본다. 즉 선량한 성도덕과 일부일체주의의 혼인제도유지, 건강한 가정생활유지, 부부간의 성적 성실의무 등을 이유로 간통죄의 존치를 합헌으로 보고 있다. 우리 헌법은 실질적 법치국가실현을 이념으로 하고 있다. 이에 따라 형사실체법은 인간존엄성확보를 위해 인류의 보편적 가치를 보호하는 사명을 가져야 되고, 형벌은 고통을 본질로 하기 때문에 인간사회가 결코 용납할 수 없는 중요 법익침해행위에 대해서만 최후의 수단으로 개입되는데 국한되어야 한다. 단순히 도덕이나 윤리적 의무위반에 불과한 간통의 범죄화는 윤리형법화를 가져온다는 비난을 초래하고, 또한 계약관계에 기초한 혼인관계의 배신인 간통을 형벌로 벌한다는 것은 개인 간의 사적자치에 대한 본질적 침해를 가져다 줄 수 있다. 특히 헌법 제10조는 인간존엄의 핵심적 내용인 자기운명결정권 내지 성적 자기결정권의 행사를 보장하고 있는데, 간통죄를 통하여 바로 핵심적 기본권인 성적 자기결정권을 본질적으로 침해되는 것은 헌법의 이념에 합치된다고 할 수 없을 것이다. 따라서 간통죄는 현행 형법에서 폐지되는 것이 헌법의 이념에 어울린다고 본다.

Recent news about a well-known entertainer has aroused discussions on whether punishing adultery is unconstitutional or not. The public tend to regard adultery as a crime. However, almost all scholars of criminal law argue for the abolition of punishment for adultery. Global trends show the tendency toward the abolition of adultery as a crime. Today, only a handful of countries still punish for adultery. Of countries whose religion is predominantly Confucianism, only Korea and Taiwan continue to treat adultery as a crime.
The existing criminal law was established in 1953, and the matter of whether to establish the provision of adultery as a crime or not gave rise to a bitter controversy. Out 112 members of the National Assembly, 57 approved the provision of adultery as a crime.
The Japanese criminal law, which had been enforced before the current criminal law, restrictively punished a married woman for adultery. However, the present Korean criminal law punishes both the married man and woman for adultery.
The Constitutional Court has treated the punishment for adultery in accordance to the terms of the Constitution. The Court’s bases include good sexual morality, maintenance of monogamy and sound family life, and sexual faithfulness between spouses, among other factors. However, it is doubtful that the judgment could be accorded with the Constitution.
The Constitution has the idea of substantial rule of law to really guarantee human dignity. Therefore, the substantive criminal law has an obligation to protect the human being's universal value in order to guarantee human dignity. Because a punishment’s nature is the infliction of pain, it should be imposed as a last resort when an offense violates important rechtsgut and that the community could not tolerate it.
Adultery is a violation that is either moral or ethical. Nonetheless, punishing adultery brings about the criticism of criminal law deteriorating with ethics. Moreover, an affair merely breaches the sanctity of the private contract of marriage and thus the punishment for adultery violates the nature of self-government between private persons. Above all, Article 10 of the Constitution guarantees the liberty of choice or the right of choice that is drawn from the core of human dignity in one's own sexual choices. The punishment for adultery violates the right of choice concerning one’s own sexual activities, which is the core of fundamental human rights. In conclusion, the abrogation of adultery in criminal law would correspond with the spirit of the Constitution.

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참고문헌 (19)

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1. [보고서] - 신동운 / 1991 / 형법개정과 관련하여 본 낙태죄 및 간통죄에 관한 연구 : 137 ~

2. [단행본] - 김종원 / 1986 / 新稿刑法各論 / 사법행정학회 : 551 ~

3. [단행본] - 박상기 / 2005 / 형법각론 제6판 / 박영사 : 573 ~

4. [단행본] - 배종대 / 2006 / 형법각론 제6판 / 홍문사 : 733 ~

5. [단행본] - 손동권 / 2004 / 형법각론 / 율곡출판사 : 592 ~

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헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 전원재판부

선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수
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서울북부지방법원 2007. 7. 16.자 2007고단1516 위헌제청결정

개인의 성적 자기결정권에 대한 제한의 하나인 형법 제241조 간통처벌조항은 선량한 성도덕을 보호하고 일부일처주의 혼인제도를 유지하는 등의 입법 취지를 가지고 있으나, 간통행위의 본질은 부부간 성적 성실의무위반행위이자 도덕위반행위일 뿐 형사책임을 물어야 하는 범죄행위가 아닌 점, 간통죄 고소가 이혼을 전제로 하는 이상 혼인
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1. 우리 헌법(憲法)이 선언하고 있는 “인간(人間)의 존엄성(尊嚴性)”과 “법(法)앞에 평등(平等)”은 행정부(行政府)나 사법부(司法府)에 의한 법적용상(法適用上)의 평등(平等)만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자(立法權者)에게 정의(正義)와 형평(衡平)의 원칙(原則)에 합당하게 합헌적(合憲的)으로 법률(法律)을 제정하도록 하는
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헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(
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헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바24 전원재판부

가.법정형의 종류와 범위를 정할 때는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 그러므로, 그 입법취지에서 보
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가.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형
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헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부

가.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량
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