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이 논문은 동일한 소유자에게 속한 토지ㆍ건물 중 어느 하나가 매매 기타 원인에 의하여 각각 소유자를 달리하는 경우에 인정되는 관습상의 법정지상권을 중심으로 법사학적인 측면에서 고찰하고 입법론을 밝힌다. 우리 판례가 인정하는 관습법상의 법정지상권은 조선고등법원의 1916년 판결에서 시작한다는 견해가 있다. 조선 고등법원의 판결은 그 당시 우리의 고래의 관습에 매매로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에도 지상권을 인정하는 관습이 있었다고 판시했다. 과연 그러한가를 역사적으로 밝힐 필요가 있다. 한편 2004년 법무부의 민법개정안 제279조의 2에는 관습법상법정지상권의 성문화를 시도하고 있는데 관습법상의 법정지상권이 역사적으로 근거가 없는 것이라면 이를 성문화하는 것은 불합리하다. 그러나 고래의 관습과는 상관없이 판례법으로 형성된 관습상의 법정지상권은 건물 철거를 방지하는데 사회적ㆍ경제적으로 기여한 바가 있으므로 이를 전혀 무시할 수도 없다고 본다. 그렇다면 개정안에서는 건물 보호를 위한 토지 이용권을 정당화해주는 법적근거 설정과 그 설정내용의 합리성이 문제되는 바 건물을 위한 토지 이용권을 약정지상권이 성립하는 것으로 추정하는 규정을 두고 있는데 법의 현실에서 잘 활용되지도 아니한 지상권으로 한정할 게 아니라 법정임차권제도를 도입하여 당사자로 하여금 선택하게 하는 것도 좋은 방안이 될 수 있다. 물론 이는 현행민법상의 임대차 규정으로는 건물 소유자를 보호하기에는 한계가 있으므로 임차권제도를 아울러 손질할 필요가 있으며 그러할 경우 일본의 차지차가법은 우리에게 많은 시사를 준다고 할 것이다.
목차
국문요약
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 관습법상법정지상권을 인정하게 된 역사적인 계기
Ⅲ. 조선고등법원 판결의 법사적인 검토
Ⅳ. 판례와 학설의 검토
Ⅴ. 민법개정안에 관하여
Ⅵ. 결론
참고문헌
ABSTRACT
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