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權利는 濫用하지 못한다(민법 제2조 제2항). 이를 權利濫用禁止의 原則이라고 한다. 이와 관련하여 권리남용의 성립요건으로서 주관적 요건을 필요로 하는가 하는 점이 논의되고 있다. 판례는 主觀的 要件을 필요로 한다는 입장인 반면, 통설은 주관적 요건이 필요 없이 객관적 요건만으로 권리남용을 인정할 수 있다고 본다. 본 論文에서는 어떤 권리행사가 권리남용인지 여부를 판단함에 있어서 주관적 요건을 필요로 한다고 할 것인가 하는 점에 관하여 학설과 판례를 위주로 검토해 보았다.
‘權利濫用’이란 본래의 목적이나 범위를 벗어나 함부로 권리를 행사하는 것을 의미한다. 그런데 權利는 법에 의하여 권리주체에 주어진 적법한 힘으로서 그 행사의 자유가 보장되어야 하므로 권리행사 그 자체는 정당한 것이다. 따라서 권리남용금지의 원칙은 적정한 범위에서 예외적ㆍ제한적으로 적용되어야 한다. 권리행사의 상대방은 권원 없이 권리자의 권리를 제한ㆍ방해하고 있다고 할 수 있으므로 권리행사에 복종하여야 할 지위에 있다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 권리의 社會性ㆍ公共性만을 내세워 권리자와 상대방의 손익만을 비교하여 권리남용이 쉽게 인정되어서는 안 된다. 권리행사가 상대방에게 고통을 주거나 손해를 입힐 목적 또는 부당한 이익을 획득할 목적 등 사회적으로 용인될 수 없는 목적을 달성하기 위하여 권리행사를 빙자하는 경우에 한하여 그 권리행사는 ‘濫用’으로 인정되어야 할 것이다. 즉 권리남용이 인정되기 위해서는 主觀的 要件을 필요로 한다고 보는 것이 ‘권리’의 본질과 ‘남용’의 의미에 부합하는 해석이라고 생각된다.
判例는 거의 일관되게 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 인정되는 권리행사에 한하여 권리남용을 인정해 온 것으로 보인다. 學說은 判例에 대하여, 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 권리남용의 성립요건으로서 고려하는 외에도 주관적 요건만으로 권리남용을 인정하거나 객관적 요건만으로 권리남용을 인정한 경우가 있다고 하면서 판례가 一貫되지 못하다는 지적을 하고 있다. 그러나 판례에서 문제된 사안을 구체적으로 검토해 보면, 표현상의 문제는 있었지만, 거의 일관되게 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 권리남용의 성립요건으로 고려해 왔다고 파악되므로 권리남용의 성립요건에 관하여 판례가 일관성이 없다는 지적은 타당하지 않은 것으로 생각된다.
主觀的 要件의 認定과 관련하여 判例는 ‘권리자의 정당한 이익을 결여한 것으로 보이는 객관적 사정에 의하여 主觀的 要件을 追認할 수 있다’고 하고 있다. 이 말은 비록 1993. 5. 14. 선고 93다4366판결에서 처음 언급되었지만, 이는 결코 새로운 이론이 아니라고 생각된다. 위 이론은 내부적 용태에 해당하는 主觀的 要件은 間接事實에 의하여 證明할 수 있다는 訴訟法上의 일반이론으로서, 그 이전의 다른 사례에서도 그대로 적용되어 온 것이라고 할 수 있다. 따라서 위 판례를 두고, 대법원이 주관적 요건을 엄격히 필요로 한다는 종래의 태도에서 한 발 물러나 주관적 요건을 완화하였다고 하거나, 주관적 요건이 형식적인 것이 되었다고 할 수는 없다. 위판례로 인하여 주관적 요건에 관한 證明이 緩和된 것으로 보는 것도 타당하지 않다. 또한 권리남용의 주관적 요건에 관한 문제는 가해 등의 목적의 존부에 관한 事實인정의 문제인 반면, 객관적 요건의 문제는 價値判斷의 문제로서 서로 구별되므로, 주관적 요건을 권리남용의 부차적 문제라고 하는 것도 타당하지 않다.
‘權利濫用’이란 본래의 목적이나 범위를 벗어나 함부로 권리를 행사하는 것을 의미한다. 그런데 權利는 법에 의하여 권리주체에 주어진 적법한 힘으로서 그 행사의 자유가 보장되어야 하므로 권리행사 그 자체는 정당한 것이다. 따라서 권리남용금지의 원칙은 적정한 범위에서 예외적ㆍ제한적으로 적용되어야 한다. 권리행사의 상대방은 권원 없이 권리자의 권리를 제한ㆍ방해하고 있다고 할 수 있으므로 권리행사에 복종하여야 할 지위에 있다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 권리의 社會性ㆍ公共性만을 내세워 권리자와 상대방의 손익만을 비교하여 권리남용이 쉽게 인정되어서는 안 된다. 권리행사가 상대방에게 고통을 주거나 손해를 입힐 목적 또는 부당한 이익을 획득할 목적 등 사회적으로 용인될 수 없는 목적을 달성하기 위하여 권리행사를 빙자하는 경우에 한하여 그 권리행사는 ‘濫用’으로 인정되어야 할 것이다. 즉 권리남용이 인정되기 위해서는 主觀的 要件을 필요로 한다고 보는 것이 ‘권리’의 본질과 ‘남용’의 의미에 부합하는 해석이라고 생각된다.
判例는 거의 일관되게 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 인정되는 권리행사에 한하여 권리남용을 인정해 온 것으로 보인다. 學說은 判例에 대하여, 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 권리남용의 성립요건으로서 고려하는 외에도 주관적 요건만으로 권리남용을 인정하거나 객관적 요건만으로 권리남용을 인정한 경우가 있다고 하면서 판례가 一貫되지 못하다는 지적을 하고 있다. 그러나 판례에서 문제된 사안을 구체적으로 검토해 보면, 표현상의 문제는 있었지만, 거의 일관되게 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 권리남용의 성립요건으로 고려해 왔다고 파악되므로 권리남용의 성립요건에 관하여 판례가 일관성이 없다는 지적은 타당하지 않은 것으로 생각된다.
主觀的 要件의 認定과 관련하여 判例는 ‘권리자의 정당한 이익을 결여한 것으로 보이는 객관적 사정에 의하여 主觀的 要件을 追認할 수 있다’고 하고 있다. 이 말은 비록 1993. 5. 14. 선고 93다4366판결에서 처음 언급되었지만, 이는 결코 새로운 이론이 아니라고 생각된다. 위 이론은 내부적 용태에 해당하는 主觀的 要件은 間接事實에 의하여 證明할 수 있다는 訴訟法上의 일반이론으로서, 그 이전의 다른 사례에서도 그대로 적용되어 온 것이라고 할 수 있다. 따라서 위 판례를 두고, 대법원이 주관적 요건을 엄격히 필요로 한다는 종래의 태도에서 한 발 물러나 주관적 요건을 완화하였다고 하거나, 주관적 요건이 형식적인 것이 되었다고 할 수는 없다. 위판례로 인하여 주관적 요건에 관한 證明이 緩和된 것으로 보는 것도 타당하지 않다. 또한 권리남용의 주관적 요건에 관한 문제는 가해 등의 목적의 존부에 관한 事實인정의 문제인 반면, 객관적 요건의 문제는 價値判斷의 문제로서 서로 구별되므로, 주관적 요건을 권리남용의 부차적 문제라고 하는 것도 타당하지 않다.
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