관습법과 규범통제 : 관습법에 관한 헌법재판소결정과 대법원판결의 정당성을 중심으로 :관습법에 관한 헌법재판소결정과 대법원판결의 정당성을 중심으로

Q: 이 논문에서 정의한 관습법이란 무엇인가?

법 공동체 내에서 반복된 사실적 관행이 법적 확신을 얻어 성립하는 불문법을 의미한다. 이는 성문법의 불완전성을 보완하기 위해 인정되는 법규범으로서, 원칙적으로 법률유사적 효력을 가지며 지역적 관습법의 경우 조례유사적 효력을 갖는 특성을 지닌다.

Q: 법률유사적 효력을 가진 관습법에 대한 규범통제 권한은 어디에 있는가?

연구 결과, 법률유사적 효력을 가지는 관습법에 대한 규범통제 권한은 헌법재판소에 있다. 다만 헌법의 효력을 가지는 관습법은 원칙적으로 인정될 수 없으므로, 관습법에 대한 판결과 결정은 헌법 질서에 맞게 재고되어 성문법과 조화를 이루어야 한다.

허완중

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저자정보: 허완중

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제10권 제1호

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관습법은 수범자인 국민 스스로 만든 법규범으로서 법공동체 안에서 일반적으로 그리고 지속적으로 반복된 사실적 관행이 법적 확신을 획득함으로써 성립하는 불문법이다. 관습법은 성문법의 불완전성을 보완하기 위해서 인정된다. 관습법은 법규범이지만, 사법작용은 법정립이 아니라 법발견이므로 법관법은 법규범이 아니다. 따라서 양자는 구별된다. 헌법은 관습법에 법률의 효력을 부여하지 않고, 관습법은 법률을 대체하거나 폐지하는 것이 아니라 오로지 보충할 뿐이다. 그러나 관습법은 국회가 제정하는 법률처럼 국민의 의사이며, 관습법은 개별법적 측면에서 법원으로 인정된다(민법 제1조, 상법 제1조). 이러한 규정들이 법률 이외에 하위법규범에 대해서 언급하지 않는다는 점에서 이 규정들은 법률의 규범서열을 규율하는 것으로 볼 수 있다. 게다가 관습법은 법률이 규율하지 않는 범위에서 명령이나 규칙이 규율할 수 없는 법률의 규율대상도 규율할 수 있다. 이러한 관습법을 하위법규범이 개폐할 수는 없을 것이다. 따라서 법률의 규범서열이 있는 관습법은 법률우위의 측면에서나 법률유보의 측면에서 옹근 법률과 같은 효력은 아니지만 그에 근접하는 법률유사적 효력이 있다고 볼 수 있다. 다만 지방자치단체의 주민에 의해서 성립되고, 적용범위가 지방자치단체의 관할영역에 국한되는 지역적 관습법은 그 성립주체와 효력범위에 비추어 조례와 같은 법단계에 있고, 조례유사적 효력이 있다고 보아야 할 것이다. 규범통제권한을 헌법재판소와 법원에 2원적으로 나누어 부여하는 헌법 제107조 제1항과 제2항에 비추어 법률의 규범서열이 있는 관습법에 대한 규범통제는 헌법재판소가, 조례의 규범서열이 있는 관습법에 대한 규범통제는 일반법원이 각각 담당하는 것이 타당할 것이다. 관습법은 모든 법영역에서 발생할 수 있기 때문에, 관습법이 헌법사항을 규율할 수도 있다. 이러한 관습법은 실질적 헌법이기는 하지만, 이것이 이러한 관습법이 헌법의 효력이 있다는 것을 말하지는 않는다. 헌법이 규율할 사항은 고유한 전통과 구성원의 합의에 따라 결정되기 때문에, 헌법의 효력을 부여하는 사항은 인정될 수 없다. 이러한 점에서 헌법의 효력이 있는 법규범의 내용은 오로지 헌법전에서 도출될 수밖에 없다. 그렇기 때문에 헌법전에서 도출되지 않는 사항을 규율하는 관습법은 헌법의 효력을 가질 수 없고, 따라서 관습헌법은 법률에 대한 규범통제의 심사기준이 될 수 없다.

Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes Recht, das von den Rechtsbeteiligten selbst realisiert wird, indem sie eine langdauernde tatsachliche allgemeine Ubung in der Rechtsgemeinschaft mit der Rechtsuberzeugung verknupfen. Es ist Teil des positiven Rechts und kann auf vielfaltigen Rechtsgebieten entstehen. Gewohnheitsrecht ist eine Rechtsnorm. Folglich unterschiedet es sich von dem Richterrecht, weil die richterliche Tatigkeit nicht Rechtssetzung, sondern Rechtsfindung ist, so dass das Richterrecht keine Rechtsnorm ist. Die Verfassung gibt dem Gewohnheitsrecht keine gesetzliche Wirkung. Dazu kann das Gewohnheitsrecht das Gesetz nicht ersetzen oder aufheben, sondern nur erganzen. Aber das Gewohnheitsrecht ist die Willensaußerung der Burger wie das durch den Gesetzgeber erlassene Gesetz. Auch die Rechtsquellenqualitat des Gewohnheitsrechts wird einfachgesetzlich anerkannt (Art. 1 KBGB, Art. 1 KHGB). Dabei kann anerkannt werden, dass diese Vorschriften die Rechtquelle mit gesetzlichem Rang regeln, weil keine untergeordnete Norm außer dem Gesetz in diesen Vorschriften erwahnt wird. Zudem kann das Gewohnheitsrecht insoweit fast alle gesetzlichen Regelungsgegenstande regeln, als die Gesetze sie nicht regeln. Folglich hat das Gewohnheitsrecht eine gesetzahnliche Wirkung. Allgemeine Gerichte konnen nur uberprufen, ob eine Rechtsverordnung, eine Satzung oder ein Verwaltungsakt verfassungswidrig oder gesetzwidrig ist (Art. 107 Abs. 2 KV). Deshalb muss die Verfassungswidrigkeit des Gewohnheitsrechts nicht durch allgemeine Gerichte, sondern durch das Verfassungsgericht uberpruft werden. Gewohnheitsrecht kann sich auf das Verfassungsrecht beziehen, weil es im allen Rechtsgebieten entstehen kann. In diesem Punkt kann ungeschriebenes Verfassungsrecht als Verfassungsrecht im materiellen Sinne anerkannt werden. D.h., die Unvollstandigkeit der Verfassungsurkunde kann durch das Gewohnheitsrecht erganzt werden. Aber Gegenstande, die das geschriebene Verfassungsrecht regeln muss, werden nur durch die Einigung des Staatsburgers als Souveran und die eigene staatliche Tradition bestimmt. Folglich bedarf es keiner verfassungsrechtlichen Regelung aller verfassungsrechtlichen Regelungsgegenstande und absolute verfassungsrechtliche Regelungsgegenstande konnen nicht vorhanden sein. In diesem Punkt ist der einzige Maßstab, der die vor anderen Normen vorrangigen Normen feststellt, nichts anders als die Verfassungsurkunde. Deswegen kann nur das geschriebene Verfassungsrecht den Rang der Verfassung haben, aber das Gewohnheitsrecht kann keinen Rang der Verfassung haben, dessen Inhalt die Verfassungsurkunde nicht hat. Dabei bedeutet das geschriebene Verfassungsrecht wegen der Besonderheit der Verfassungsinterpretation nicht die einfache Summierung von einzelnen Bestimmungen der Verfassungsurkunde. Das geschriebene Verfassungsrecht enthalt alle Norminhalte, die sich unmittelbar aus der Verfassungsurkunde ableiten lassen.

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