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이용수
초록· 키워드
불가벌적 사후행위ㆍ사전행위ㆍ수반행위와 관련된 논의는 가벌인 행위와 불가벌인 행위를 가르는 것이므로 죄수론상 의의가 지대하다고 할 수 있고 피고인에게 미치는 영향도 말할 나위가 없다. 그럼에도 불구하고 이들 불가벌적 행위를 규율할 실정법상의 조문이 없기 때문에 심도있는 이론적 규명이 요구된다.
불가벌적 행위는 주행위와는 별개의 단일한 행위로서 존재할 것을 논의의 출발점으로 한다. 본 논문은 주행위와는 별개의 불가벌적 행위의 존재를 행위 단일성의 문제로서 ‘사회적ㆍ형법적 행위표준설’에 의하여 확정짓고 있다. 이에 따라 불가벌적 사전행위와 법조경합 중 보충관계를 구별할 것을 주장하고, 불가벌적 수반행위는 잘못된 개념으로서 불가벌적 수반 ‘현상’ 에 지나지 않음을 밝히고자 하였다.
그리고 불가벌적 행위에 있어서 ‘불가벌의 근거’를 ‘주행위의 결과반가치에 대한 이중평 가금지원획’ 에서 도출한 후, 이 원칙을 불가벌적 사후행위의 성립한계에 적용해 보았고, 나아가 불가벌적 사전행위의 성립요건도 간략히 언급해 보았다. 통설적 견해와는 달리 주행위가 공소시효의 완성, 소송조건의 결여 또는 인적 처벌조각사유일을 이유로 해서 처벌되지 않는 경우에도 그 사후행위는 ‘가벌적’ 일 수 있다는 필자의 주장은 결과반가치의 이중평가금지원칙 을 불가벌적 사후행위의 성립한계에 적용한 중요 결론에 속한다.
각각의 논점에 있어서는 가급적 문제되는 관련판례를 찾아 필자의 이론적 주장에 비추어 타당한 판례평석도 시도해보았다. 장물처분사례(대판 80도2310)와 절취한 예금통장인출사례 (대판 74도2817)에서는 사후행위인 기망행위가 재산 이외에 거래의 신의칙이라는 새로운 법익을 침해하였으므로 사기죄를 구성하는 것으로 판시한 판례의 입장이 타당하다고 보았고, 절취한 자기앞수표사용사례(대판 86도1728)에서는 수령인이 사용자에 대하여 별다른 요구없이 그대로 수령한 경우와 실명기재요구 내지 실명확인요구를 한 경우를 구별하여, 전자의 경우에는 별도의 사기죄 성립을 부정하고 후자의 경우에는 사기죄 성립을 긍정하는 것이 타당하다고 보았다. 간첩죄에 있어서 국가기밀누설사례(대판 81도3063; 82도285)는 불가벌적 사후행위의 문제가 아니라 간첩행위의 개념을 올바르게 해석함으로써 해소될 수 있는 사례임을 밝혔다.
불가벌적 행위는 주행위와는 별개의 단일한 행위로서 존재할 것을 논의의 출발점으로 한다. 본 논문은 주행위와는 별개의 불가벌적 행위의 존재를 행위 단일성의 문제로서 ‘사회적ㆍ형법적 행위표준설’에 의하여 확정짓고 있다. 이에 따라 불가벌적 사전행위와 법조경합 중 보충관계를 구별할 것을 주장하고, 불가벌적 수반행위는 잘못된 개념으로서 불가벌적 수반 ‘현상’ 에 지나지 않음을 밝히고자 하였다.
그리고 불가벌적 행위에 있어서 ‘불가벌의 근거’를 ‘주행위의 결과반가치에 대한 이중평 가금지원획’ 에서 도출한 후, 이 원칙을 불가벌적 사후행위의 성립한계에 적용해 보았고, 나아가 불가벌적 사전행위의 성립요건도 간략히 언급해 보았다. 통설적 견해와는 달리 주행위가 공소시효의 완성, 소송조건의 결여 또는 인적 처벌조각사유일을 이유로 해서 처벌되지 않는 경우에도 그 사후행위는 ‘가벌적’ 일 수 있다는 필자의 주장은 결과반가치의 이중평가금지원칙 을 불가벌적 사후행위의 성립한계에 적용한 중요 결론에 속한다.
각각의 논점에 있어서는 가급적 문제되는 관련판례를 찾아 필자의 이론적 주장에 비추어 타당한 판례평석도 시도해보았다. 장물처분사례(대판 80도2310)와 절취한 예금통장인출사례 (대판 74도2817)에서는 사후행위인 기망행위가 재산 이외에 거래의 신의칙이라는 새로운 법익을 침해하였으므로 사기죄를 구성하는 것으로 판시한 판례의 입장이 타당하다고 보았고, 절취한 자기앞수표사용사례(대판 86도1728)에서는 수령인이 사용자에 대하여 별다른 요구없이 그대로 수령한 경우와 실명기재요구 내지 실명확인요구를 한 경우를 구별하여, 전자의 경우에는 별도의 사기죄 성립을 부정하고 후자의 경우에는 사기죄 성립을 긍정하는 것이 타당하다고 보았다. 간첩죄에 있어서 국가기밀누설사례(대판 81도3063; 82도285)는 불가벌적 사후행위의 문제가 아니라 간첩행위의 개념을 올바르게 해석함으로써 해소될 수 있는 사례임을 밝혔다.
#불가벌적 사후행위(straflose Nachtat)
#불가벌적 사전행위(straflose Vortat)
#불가벌적 수반행위(straflose Begleittat)
#법조경합(Gesetzeskonkurrenz)
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목차
- 국문요약
- Ⅰ. 머릿말
- Ⅱ. 불가벌적 행위에 있어서 행위의 단일성
- Ⅲ. 불가벌적 행위에 있어서 불가벌의 근거
- Ⅳ. 맺음말
- 참고문헌
참고문헌
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