위험범의 문제점과 제한적 해석ㆍ적용

Q: 이 논문에서 정의한 추상적 위험범이란 무엇인가?

일반적이고 추상적인 위험이 발생하는 것만으로도 성립하는 범죄를 의미한다. 이는 보호법익의 현실적 침해가 없더라도 성립 가능하며, 시민 생활의 자유를 광범위하게 제한할 수 있는 특성이 있어 법 적용 시 매우 신중한 접근이 요구되는 개념이다.

Q: 위험범의 확대 적용을 방지하고 죄형법정주의를 실현하기 위한 방안은 무엇인가?

연구 결과, 입법 단계에서 침해범 형식을 우선 고려하고 해석 단계에서는 결과의 현실적 발생이나 구체적 위험 발생을 요구해야 한다. 또한 실행행위의 범위를 제한적으로 해석함으로써 형법의 보장적 기능을 강화하고 국민의 기본권을 보호해야 한다.

김태명

자료유형: 학술저널

저자정보: 김태명 (전북대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第51號

발행연도: 2011.5

수록면: 103 - 134 (32page)

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추상적 위험범의 입법형식은 현대 위험사회에서 법익침해의 위험을 가져올 수 있는 행위를 미연에 방지하고자 하는 입법자의 총아라고 할 수 있으나, 이러한 입법형식이 많아지면 시민생활의 자유는 그만큼 제한되기 때문에 그 도입에 신중을 기해야 하고 그러한 범죄구성요건에 대한 해석도 엄격해야 한다. 그런데 우리나라의 입법과 판례의 현실을 보면 이러한 문제의식과는 거리가 먼 것 같다. 다른 외국의 입법례와 비교해 보면 위험범의 입법형식이 상당히 많으며 형법해석론 또한 법문언이 침해범으로 해석될 여지를 충분히 제공하고 있음에도 불구하고 너무 쉽게 위험범으로 해석해 버리는 경향이 있다.
본 논문은 이러한 문제의식 하에 우선 그동안 위험범으로 해석되어 왔던 범죄 들 중 침해범으로 해석될 여지가 있는 범죄는 없는지를 살펴본 다음, 위험범의 제한적 해석ㆍ적용방법으로 구성요건요소로서 결과의 현실적 발생을 요구하는 방법, 구체적 위험발생을 요구하는 방법 그리고 실행행위를 제한적으로 해석하는 방법을 주장하였다. 한편 이러한 주장을 함에 있어서는 단순히 이론적 논의에 그치지 않고 외국의 입법례를 비교분석하고 또한 대법원 또는 하급심의 판례를 인용하였다.
이러한 분석을 통해 필자는 먼저 입법단계에서 가능한 한 침해범으로 입법할 것, 해석ㆍ적용단계에서 가능한 한 침해범, 결과범 내지는 구체적 위험범으로 해석하고 실행행위의 범위를 제한할 것을 제안하였다.

Expressing “the person who causes danger”, Criminal law clearly specifies the fact that if a concrete endangering offense(konkrete Gefahrdungsdelikt) endangers the benefit and protection of the law, it should be considered as consummated crime and be punished. However, criminal law does not specify the elements of an offence which show what kind of crime is an abstract endangering offense.
In principle, every crime should be considered as depriving offense. If a crime is considered as endangering offense, the crime should be specified concretely. If an exception is needed, the exception should have the enough reason to be accepted and have the rational grounds.
Even If so called the cases classified as abstract endangering offenses, such as setting fire to a present living building(Article 164 Clause 1), setting fire to a public structure(Article 165) and setting fire to other building owned by others(Article 166 Clause 1), are considered as depriving offense, there is no matter. It is because the criminal punishment codes includes the punishment for the incomplete attempt, conspiracy and preparation, so that there is no reason to do in view of criminal policy. In other words, arson in Korean criminal law should be interpreted as the meaning that arson is consummated in the case of burning down, contrast to the Germany criminal law in which arson is consummated even in the case of burning partly.
Meanwhile, if the criminal law does not provide the punishment to incomplete attempts, such as a failure of dispersion of masses(Article 116), there is some doubt about how to the punish them. But, considering the fact that the crime itself punishes the pre riot(Article 115) stage, to make a clause to punish incomplete attempt on a failure of dispersion of masses means that the clause punishes the stage before prestage.
If we see the codes called abstract endangering offense, the codes express that if setting fire causes the arson objects, such as a present living building, a public structure and other building owned by others, to be burned fully, the act is arson. If the arson objects are not burned fully, the act should not be recognized as abstract endangering offense and not be consummated.

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