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1. 공무원의 불법행위에 대한 국가배상책임은 공무원의 불법행위 책임의 성립을 전제로 변제자력이 충분한 국가가 그 책임을 대위하는 것은 아니라 국가 또는 공권력행사의 주체인 공공법인의 자기책임에 해당한다. 따라서, 국가배상법상 배상책임의 주체는 예시적인 것으로 해석함이 헌법합치적이다.
2. 국가의 기본권에 대한 과소보호금지 원칙에 비추어 볼 때 국가공권력의 외관을 갖춘 위법한 행위로 인하여 재산상 또는 신체상의 손해를 입은 경우에 해당 공무원의 고의나 과실유무를 떠나 국가 등은 자신의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 된다.
3. 고의나 과실은 헌법 제29조 제1항 제2문의 주관적인 책임요건으로서 공무원에 대한 변상책임 내지 징계책임의 요건으로 보아야 하지 손해배상청구의 성립요건으로 볼 것은 아니다. 이러한 점에서 국가배상법 제2조 제1항이 규정한 “공무원의 고의나 과실”은 배상책임의 성립여부와 관련해서는 훈시적인 것으로 보아야 한다.
4. 결론적으로 기본권의 최대 보장과 침해의 최소성을 목적으로 하는 국가의 책무에 비추어 볼 때 “국가는 불법을 행하지 못한다”는 주권면책의 낡은 법리는 국가의 대위책임을 거쳐 오늘날에는 “국가는 불법적인 공권력의 행사로부터 자유롭지 못하다”는 법리로 다시 태어나야 할 것이다.
5.이러한 사항을 명백히 하기 위해 국가배상법 제1조는 “이 법은 국가나 공공단체의 손해배상의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다”로, 제2조 제1항은 “국가나 공공단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나…”로 개정하여야 한다.
2. 국가의 기본권에 대한 과소보호금지 원칙에 비추어 볼 때 국가공권력의 외관을 갖춘 위법한 행위로 인하여 재산상 또는 신체상의 손해를 입은 경우에 해당 공무원의 고의나 과실유무를 떠나 국가 등은 자신의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 된다.
3. 고의나 과실은 헌법 제29조 제1항 제2문의 주관적인 책임요건으로서 공무원에 대한 변상책임 내지 징계책임의 요건으로 보아야 하지 손해배상청구의 성립요건으로 볼 것은 아니다. 이러한 점에서 국가배상법 제2조 제1항이 규정한 “공무원의 고의나 과실”은 배상책임의 성립여부와 관련해서는 훈시적인 것으로 보아야 한다.
4. 결론적으로 기본권의 최대 보장과 침해의 최소성을 목적으로 하는 국가의 책무에 비추어 볼 때 “국가는 불법을 행하지 못한다”는 주권면책의 낡은 법리는 국가의 대위책임을 거쳐 오늘날에는 “국가는 불법적인 공권력의 행사로부터 자유롭지 못하다”는 법리로 다시 태어나야 할 것이다.
5.이러한 사항을 명백히 하기 위해 국가배상법 제1조는 “이 법은 국가나 공공단체의 손해배상의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다”로, 제2조 제1항은 “국가나 공공단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나…”로 개정하여야 한다.
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