기본권보호청구권의 구조와 체계에 관한 고찰

Q: 이 논문에서 정의한 보호청구권이란 무엇인가?

기본권에 의해 보호되는 법익을 제3자의 위헌적 침해로부터 국가에게 보호를 요구할 수 있는 주관적 공권을 의미한다. 이는 국가의 기본권보호의무에 상응하여 존재하며, 제3자의 위법한 침해나 명백한 위험이 존재하여 국가의 보호 필요성이 충족되는 경우에 성립한다.

Q: 보호청구권 행사에 따른 국가 개입의 정당성은 어떻게 심사하는가?

연구 결과, 국가와 기본권 피해자 간의 관계에서는 국가가 충분한 보호 조치를 취했는지 판단하는 과소보호금지의 원칙이 적용된다. 반면, 국가가 기본권 침해자의 권리를 제한하며 개입하는 관계에서는 과잉금지의 원칙을 통해 그 정당성을 심사해야 한다.

표명환

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저자정보: 표명환 (제주대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第45輯

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본고는 헌법상의 국가의 객관적 보호의무를 전제로 하여, 이에 상용하는 주관적 공권으로서 보호청구권의 구조와 내용 그리고 보호청구권에 기한 국가의 개업에 있어서 그 정당성심사를 내용으로 하고 있다.
일반론적으로 권리는 객관적 법규범을 전제로 하며, 사법관계에서 의무는 권리에 상응하게 존재한다. 이에 대하여, 공법관계에서의 의무는 공익실현을 위한 국민의 의무 및 국가의 의무로 대별되는데, 이러한 의무에 상용한 공법상의 권리가 사법관계처럼 반드시 존재하지는 않는다. 이러한 법이론에 따라 헌법에서 규정하고 있는 국가의 객관적 의무로서 기본권보호의무에 상용하는 권리로서 보호청구권이 인정되는가의 문제를 검토하였다. 이러한 검토에 있어서 본고는 그 전제로서 기본권보호의무의 헌법적 규정 및 그 근거 그리고 보호의무이행 등에 관하여 살펴보았다. 특히 기본권보호의무의 근거에 대한 현재의 논의에 대하여 그러한 논의의 실익과 관련하여 기본권보호의무의 근거를 제시하였다. 보호의무에 상응한 보호청구권의 인정여부에 관한 문제를 독일에서의 논의를 분석하고 우리헌법체계에서 그것의 인정이 가능한가의 문제를 검토하였다.
우리헌법 제10조, 제37조 제2항의 체계적 해석을 통하여 보호청구권을 인정하는 관점에서, 본고는 보호청구권의 개념, 구조적 특징 및 내용 등을 검토하고, 보호청구에 기한 국가의 기본권영역에 대한 개입의 정당성 심사에 관하여 고찰하였다. 이러한 정당성심사는 보호청구권의 구조적 특징을 전제로 하여 구체적으로 검토하였다. 즉 보호청구권은 그 내용적 관계가 일반적인 권리와 달리 국가-기본권 피해자-기본권 침해자의 3면 관계를 이루고 있다는 것에서 그 정당성 심사기준도 세분화하여, 국가와 기본권피해자간의 관계에서는 과소보호금지의 원칙이 적용되고, 국가와 기본권침해자 간의 관계에서는 과잉금지의 원칙이 적용된다고 하였다. 결국 국가의 보호의무이행이 기본권침해자의 심사가 선행되고 이와 더불어 과잉금지의 원칙상의 요소인 필요성과 법익형량성의 3단계 심사가 적용된다고 하였다.

This paper has started as the basic premise the objective protection duty of a nation. From these premise this paper investigated on the structure and content of the "protection request right" as subjective public right which is corresponded to the objective protect duty, and moreover the legitimacy judging on intervention of nation that is based on the "protection request right".
Generally, the right premises on the objective law and regulations. There is also the duty that is correspond to a right on law.
But the duty in the field of public law has separated as two duties, the people"s duty and the duty of nation for realization public interest.
In correspond to this law theory, this paper has investigated on the problem whether the "protection request right" corresponded to the objective duty which has been provided on constitution law is approved or not.
This paper in this study has investigated on the regulation of constitution on "the protection duty of the basic right and its base and moreover the realization of a protection duty.
This paper has presented another foundation of the protection duty of basic right in related to the discussion of scholar on it. These presentation is based on interest of discussion on the protection duty of basic right.
This paper has investigated on the discussion of germany scholars to solve the problem with the approval of the "protection request right" and then study on the problem with its possibility in korean constitution system.
This paper has approved the "protection request right" with the systematic interpretation of article 10 and 37 paragraph 2 korean constitution and in its base investigated on the conception, structural character and content of it and moreover the judging of legitimacy on the intervention of a nation.
The "protection request right" is composed of three sides of the nation-violated people-violator and in according to it, the criterion of judging is itemized and the principle of "too little protect prohibition" is applied to the relation of nation and violated people and the principle of "too much protect prohibition" to the relation of nation and violator.
Finally, this paper has presented that the judging of suitability is went first and then the judging of three steps of the necessity and weight of law interest is applied, if the execution of protect duty of nation get accomplished by the restriction fundamental right of violator

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