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초록·키워드
종래 그 위헌여부를 놓고 다양한 분야에서 격렬한 논쟁의 주제가 되었던 성범죄자 신상공개가 성폭력범죄에서 나아가 강력범죄로, 유죄확정판결을 받은 자에서 피의자까지로 확대되는 법률이 제정되어 시행되기에 이르렀다. 당해 조문에서의 공익성 요건은 신상공개제도 자체의 합헌 내지는 위헌여부를 판단하는 근거가 됨과 동시에 신상공개가 허용될 수 있는 요건이기도 하다. 공익성 개념 자체는 어떠한 관점에서 볼 것인가에 따라 명확성원칙에 반하는 것으로도, 반하지 않는 것으로도 해석될 수 있다. 이는 공익성의 개념 자체의 명확성 불명확성을 의미한다는 것이 아니라, 공익성을 규정하고 있는 각각의 법조문의 맥락(context)에 따라 똑같이 ‘공익’이라는 표현을 사용하여도 명확한 경우가 있을 수 있음을 의미한다. 피의자 신상공개의 경우 공익의 개념을 어떠한 것으로 보든 간에 그 공익성 자체가 인정됨을 부정하기가 어렵다. 따라서 공익성 자체가 인정되는 이상 신상공개행위는 ‘공익을 위하여’라는 조문의 규정을 충족하게 된다. 이렇게 되면 국가의 대부분의 신상공개행위는 위법하지 않은 것이 되기에 신상공개의 경우에는 법조문 상의 ‘공익을 위하여’의 의미를 공익성이 위태화되는 경우에 한하여 정도로 해석해볼 수 있다는 것이 본고의 논지이다. 공익성 개념이 불명확하다는 최근 헌법재판소의 허위사실유포죄에 관한 결정은 그 행위와 성격상 ‘공익을 해할 목적’이라는 것이 불분명하다는 소지를 내포하고 있다는 점에서 신상공개제도에서의 공익을 위한다는 것과는 차이가 있다. 다시 말하면 신상공개제도에서는 사익은 고려대상이 아니며 국가는 범죄예방과 방지를 목적으로 ‘범죄와 관련된’ 국민의 알 권리를 실현시키기 위하여 신상공개를 하게 된다. 따라서 당연히 ‘공익을 위하여’ 공개하게 되며, 여기에서도 공익 개념은 범죄와 관련된 것으로 비교적 명확한 것이라서 공익성 개념 자체는 더 이상 구체화시키지 않아도 충분하다. 이처럼 양자에서 조문상 규정하고 있는 ‘공익을 위하여’라는 부분은 실제로는 별다른 규제요건으로서의 의미를 가지지 못한다. 즉 신상공개제도 자체에서 공익성은 그 정도에 차이가 있을지언정 당연히 내포될 수밖에 없는 것으로, 따라서 그 판단기준으로서는 적절치 못하다. 신상공개제도에서 말하는 공익성을 구체화하기 위해서는 공익성의 위태화 정도에 관한 요건이 필요한 것으로 생각된다. 다시 말하면 ‘공익을 위하여’라기 보다는 ‘공익이 위태화되었을 때’를 구체적으로 판단함으로써 좀 더 엄격한 방향으로 기존의 소극적 시각을 적극적인 제한으로 전환해야 한다는 것이다. 이에 공익의 위태화의 구체화 방안의 하나의 예로 명백하고 현존하는 위험의 원칙을 간략히 검토해보았다. 이는 공익 개념의 구체화가 아니라 공익의 위태화의 구체화로써, 다시 말하면 헌법에서 말하는 명백·현존하는 위험은 형법의 영역에서는 공익에 대한 구체적이고도 현실적인 위험이 있어서 적어도 공익이 위태화될 정도에는 이르러야 할 것이다.
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