헌법개정과 기본권

Q: 이 논문에서 정의한 기본권이란 무엇인가?

기본권은 실정법적인 관념에서 나온 용어이나, 현행 헌법 제10조 후문이 '불가침의 인권'을 '확인'한다고 규정하여 자연권적 입장을 분명히 하므로, 본 논문에서는 기본권을 자연적 인권과 같은 넓은 개념으로 본다.

Q: 헌법상 기본권 규정 개정 논의의 핵심 방향은 무엇인가?

연구 결과, 헌법 개정 논의는 기본권 보장을 위한 수단적 의미를 가지는 국가권력 구조 문제보다 기본권중심적 방향에서 진행되어야 한다. 또한 헌법의 기본 이념과 원리를 실현하고, 변화된 기본권 규범 적용 상황 및 우리 사회 현실을 반영하며, 미래지향적이고 헌법의 개방성, 유연성, 추상성을 감안하여 이루어져야 한다.

정재황

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저자정보: 정재황 (성균관대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제134-2호 (특집 1)

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그동안 기본권분야의 헌법개정논의가 많이 있어왔는데 이를 정리하고 점검하는 것도 필요하겠지만 그 개정에 많은 비용이 드는데도 필요성이 있는지 하는 문제와 개정논의에서의 그 적실성을 위한 기본방향에 대한 충분한 모색이 이루어져야 한다고 본다. 논의의 기본방향으로 헌법체계적·기본권중심적 개정논의, 헌법의 기본이념, 기본원리를 실현하는 개정, 기본권규범적용상황의 변화, 우리 현실에 비춘 논의, 헌법판례분석을 통한 논의, 미래지향적 논의, 헌법의 개방성, 유연성, 추상성을 감안한 논의 등을 설정해보았다(Ⅱ).
이렇게 모색된 개정방향 하에 현행헌법에서 기본권규정에 대한 개정논의로 전개되어 왔거나 논의될 사항이나 내용을 검토하였다. 이 검토에 있어서 대상들을 총망라하기는 기본권의 영역이 방대한터라 지면관계상으로도 어려우므로 그동안 거론되어 왔던 주요사항을 정리하고 많이 다루지 않은 논점사항들을 주로 검토하였다. 먼저 기본권장의 위치, 구조(배열순서 등)의 문제를 살펴보았다(Ⅲ). 기본권총론에 관한 문제로는(Ⅳ), 기본권이라는 용어의 문제, 기본권의 성격과 현행 헌법 제10조, 헌법에 의한 명시의 한계, 기본권주체, 기본권의 효력(대국가적 효력과 제3자적 효력), 기본권제한과 제한의 한계(기본권제한사유, 비례(과잉금지)원칙, 적법절차의 원칙, 신뢰보호원칙, 소급효 금지) 등에 관한 개정문제를 살펴보았다. 기본권각론에 있어서는(Ⅴ), 새로운 유형의 기본권, 개별 기본권 조항의 신설 문제, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 있어서 생명권을 명시하는 문제 등을, 평등권에 있어서 엄격심사를 할 경우 문제 등을, 자유권 영역에서는, 신체의 자유, 양심의 자유, 사상의 자유 문제, 종교의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 표현의 자유(언론·출판의 자유 조항, 사전검열금지원칙 등), 경제적 자유권(직업의 자유, 재산권)에 대해 개정논의 사항을 살펴보았다. 생존권적 기본권(사회적 기본권) 영역에서는 권리규정화의 논의, 조문배열의 문제, 교육의 권리·의무교육, 근로권, 근로3권, 모성보호, 보건에 관한 권리, 장애인보호에 관한 개정문제, 그외 참정권 영역에서의 개정문제, 청구권적 기본권 영역에서 재판청구권, 국가배상청구권에 관한 개정문제를 살펴보았다.
끝으로 위와 같은 검토결과를 두고 전반적으로 현행헌법의 기본권규정에 대한 실제적 개정필요성을, 그리고 당장에 개정이 실현되기 어려운 상황이라면 헌법해석(헌법재판에 의한 해석), 입법에 의한 개선노력 등의 보완책에 대해서 검토해보았다. 헌법개정논의가 기본권중심적으로 이루어져야 할 것이며 헌법개정은 결국 국민의 최종적인 선택에 달려있다고 할 것이다.

There have been lots of discussions on the revision of the constitution for fundamental rights in Korea. While it is necessary to analyze and examine the discussions, it is also important to investigate the necessity of the constitutional revision despite great expense and to discuss the relevance of the basic direction for the constitutional revision. As for the basic direction of constitutional revision, in this study, a discussion on systematic and fundamental right-centered constitutional revision, the basic ideology of the constitution, the revision to realize basic principles, possible changes in circumstances where norms for fundamental rights are applied, a discussion on the revision reflecting the reality, a discussion on the revision through an analysis of precedents in the constitution, a future-oriented discussion, and a discussion in consideration of the openness, flexibility and abstractness of the constitution are dealt with (Ⅱ).
Under these directions for discussion on the constitutional revision, this study reviewed the contents and issues that have been discussed or will be discussed for the revision of articles for fundamental rights in the present constitution. Since the domain of fundamental rights is too vast to deal with all the particulars, this study analyzed the main points of the discussions so far and focused on controversial points that have not been handled. First of all, this study examined the location and structure (arrangement in order) of articles for fundamental rights (Ⅲ). As for the introduction of issues regarding fundamental rights (Ⅳ), this study investigated an issue on the term, "fundamental rights", the characteristics of fundamental rights and Article 10 of the constitution, the limitations of constitutional statements, the subjects of fundamental rights, the effectiveness of fundamental rights (state-versus effect and third-party effect), the restriction on fundamental rights and the limitation of such a restriction (grounds for the restriction on fundamental rights, proportionality (anti-overrestriction), the principle of due process, the principle of protection of confidence, principle banning retroactive effect).
This study investigated new types of fundamental rights, on an issue on the establishment of individual articles for fundamental rights, an issue on human dignity and value in the particulars for fundamental rights(Ⅴ), and an issue on the statement of the right to life in the right to pursue one"s happiness, an issue on the strict judicial scrutiny in the right to equality, and in the domain of the right to freedom, this study investigated personal liberty, the freedom of conscience, the freedom of thought, the freedom of religion, the freedom of private life, the freedom of expression (articles for the freedom of speech and the press, a principle banning pre-censorship) and economic freedom (the freedom of occupation and property rights). In the domain of social welfare, this study examined an issue on the maternity protection and health-related rights, and disabled-person protection. Lastly, this study
investigated an issue on the revision of articles for political rights, the right of access to court in the domain of fundamental rights of claim and the right to national indemnification for damage.
As the final part, this study discussed an actual necessity of the revision of articles for fundamental rights in the constitution based on the results of review above and complementary measures through constitutional interpretation(by constitutional litigation) and enactment in case of the practical difficulty to the immediate constitutional revision. Most of all, discussions on the constitutional revision should be made by focusing on fundamental rights, and should be dependent on people"s final choice.

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