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초록·키워드
최근 계약의 효력정지를 구하는 가처분이 몇 번 신청되었고 인용된 사례도 있다. 그러나 이러한 신청과 가처분은 민사소송법학상 문제가 많다. 피보전권리가 계약의 무효확인청구와 부당이득반환청구, 채무부존재확인청구, 손해배상청구인데, 앞의 세 가지는 계약의 효력이 없음을 전제로 한다. 이러한 피보전권리에 대한 사실주장은 계약의 효력을 정지하여 달라는 가처분신청을 뒷받침하지 못한다. 신청인의 주장이 그 자체로 정당하지 않은 것이다. 손해배상청구에 대한 사실주장은 계약의 효력정지가처분 신청을 뒷받침할 수는 있다. 그러나 계약의 효력정지를 법원에 가처분으로써 구할 수 없다. 계약자유의 원칙에 따라 당사자가 합의로 계약의 내용을 정하고, 필요하면 변경할 수 있다. 형성권이 있으면 한 당사자가 계약을 변경할 수 있다. 그러나 법원은 계약의 존재 여부, 효력 유무를 확인하고 계약상 의무나 손해배상의무의 이행을 명할 수 있을 뿐, 계약을 변경할 수 없다. 따라서 법원은 계약의 효력을 정지할 수 없다. 나아가 계약의 효력정지는 당사자의 문제를 해결하는 데 적합한 수단이 아니다. 계약의 효력정지가처분은 형성적 가처분으로 집행할 수 없다. 상대방이 가처분에 반하는 행위를 하는 것을 막을 수 없다. 당사자의 문제를 해결하는 방법은 부작위를 명하는 것이다. 우리 법이 인정하지 않는 내용의 신청, 그리고 당사자의 문제를 해결할 수 없는 신청은 권리보호요건 불비로 부적법하다. 이러한 가처분의 신청취지와 결정주문에는 특정되지 않은 표현이 쓰였다. 가처분신청서는 소장보다 덜 엄격한 기준으로 심사될 수도 있다. 그러나 결정주문은 판결주문처럼 명확하여야 한다. 특정되지 않은 결정은 집행불능으로 확정되더라도 무효이다.
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