간접보유증권에 관한 담보제도의 개선방향 : UNIDROIT 제네바증권협약을 중심으로 :UNIDROIT 제네바증권협약을 중심으로

안성포

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안성포 (전남대학교)

저널정보: 한국증권법학회 증권법연구 증권법 연구 제12권 제2호

발행연도: 2011.9

수록면: 367 - 393 (27page)

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UNIDROIT는 ‘간접보유증권 관련 실질법에 관한 협약’(Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities)의 제정을 통하여 증권의 간접보유에 따르는 실질법적 쟁점들을 정리하고 참가국에 적용될 공통적인 원칙과 규정을 정하고 있다. 특히 간접보유증권을 활용한 자금조달과 관련하여 이 협약은 유럽연합의 ‘금융담보제도지침’을 모델로 하여, 제5장(제31조-제38조)에서 담보거래에 관한 특칙을 규정하고 있다. 제31조는 담보거래특칙의 적용범위와 용어의 정의를 내용으로 하고 있고, 제32조에서는 소유권 이전형 담보계약을 인정하고 있다. 제33조는 담보권의 실행, 제34조는 담보증권의 사용권을 규정하면서, 제35조에서는 담보권을 실행하거나 채무를 정산하는 경우에 비협약 국내법에서 부과하는 상업적 합리성 기준을 따르도록 하고 있다. 제36조와 제37조는 특정한 담보물의 추가 또는 담보물의 대체와 담보계약에 있어서 담보제공에 적용되는 규정이다.
그러나 체약국은 담보거래에 관한 특칙의 전부 또는 일부의 적용을 배제할 수 있는데(제38조), 다음 3가지의 쟁점에 대해서 그 적용범위를 제한할 수 있다. 첫째, 담보권자 및 담보설정자의 범위에 있어 개인 또는 특정 유형의 참가자를 보호하기 위하여 이들에 대한 적용을 배제할 수 있다. 둘째, 협약이 정하는 담보거래에 관한 제원칙들은 자본시장의 유동성 제고를 목적으로 하는 것이기 때문에 비상장증권에 대한 적용을 배제할 수 있다. 셋째, 담보계약이 어떠한 채무를 담보할 것인가에 관해서는 국가마다 정책이 다를 수 있으므로 피담보채무를 ‘현금 또는 증권에 관한 채무를 발생시키는 금융채무’ 등으로 그 범위를 제한할 수 있다. 한편 협약의 담보권에 관한 규정은 당사자간 합의에 의한 계약체결을 전제하는 것이므로 유치권 등 법정담보권에 대해서는 적용되지 아니한다. 체약국은 소유권이전형 담보계약, 담보권의 실행, 담보증권의 사용권 및 추가, 대체 등에 관한 규정의 일부 또는 전부를 배제할 수 있다. 다만, 지정기재나 지배계약 등에 의한 담보권 설정은 다른 권리의 취득에 대해서도 동일하게 적용되기 때문에 배제할 수 없도록 하고 있다.
‘간접보유증권 관련 실질법에 관한 협약’은 참가국들의 가입 여부와 상관없이 그 자체로서 증권의 간접보유에 관한 법제의 국제표준이 될 것이기 때문에 각국의 국내법 정비에 영향을 미칠 것으로 예상된다. 본 논문에서는 협약에 관한 UNIDROIT의 공식 주석서에 기초하여 협약 제5장의 담보거래의 내용과 우리나라 간접보유증권의 담보제도를 비교·설명하면서 국내법이 정비해야 할 과제와 그 방향성을 살펴보고 있다.

Through the establishment of "Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities," UNIDROIT has organized the issues of indirect possession of securities based on substantive rules and set general principles and regulations that will apply to all Contracting States. This convention stipulates the Special Provisions in Relation to Collateral Transactions in Chapter V(Article 31-38), which is based on the European Financial Collateral Arrangements Directive.
Article 31 sets the scope of application and definitions in Chapter V, Article 32 recognizes the title transfer collateral agreements. The issue of enforcement or realization of interests in securities is regulated in Article 33, Article 34 sets out the right to use collateral securities. The non-Convention law may contain a standard of commercial reasonableness where a right in respect of collateral securities is enforced or where the obligations between the parties are calculated. Such a standard is upheld under Article 35 in the event of enforcement under Article 33 and the calculation of obligations under Article 34. Article 36 and 37 set out top-up or substitution of collateral and certain non- applied insolvency provisions.
Article 38 sets out a number of possible declarations that a Contracting State may make in respect of Chapter V. W here a Contracting State wishes to apply Chapter V, it may nonetheless limit its scope in respect of three specific issues (but only these three issues) mentioned in Article 38(2). First, Article 38(2)(a) makes it possible to exclude natural persons or persons in other specified categories. This provision should be read in connection with the definitions of "collateral taker" and "collateral provider"nine Article 31(3)(f)-(g), which place no limitations upon the market participants to which Chapter V applies. Secondly, Article 38(2)(b) makes it possible to exclude intermediated securities which are not permitted to be traded on an exchange or regulated market. This provision should be read together with the definition of "collateral securities: in Article 31(3)(e). Thirdly, Article 38(2)(c) permits a Contracting State to specify the categories of relevant obligations that fall within the scope of Chapter V, for instance, only obligations to deliver cash and/or securities. For the definition of "relevant obligations," see Article 31(3)(d).
This paper is intended to compare the Special Provisions in Relation to Collateral Transactions in Chapter V (Article 31-38) to the Korean regulations on collateral transactions of indirectly possessed securities.

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