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우리형법상 경합판단의 선결문제인 ‘성립된 범죄의 수’의 문제는 전적으로 학설과 판례에 맡겨져 있다. 그러나 판례는 일응 수긍할만한 기준을 정립하지 못하고 있는 바, 구조적으로 죄수판단과 경합판단을 구별하지 않고, 오로지 부과될 형벌의 양이 적정한가의 여부를 판단하고 귀납적으로 범죄의 개수를 판단하고자 하는 듯한 인상을 지우기 어렵다.
일죄판단은 범죄론의 마지막 영역이면서도 동시에 죄수론의 시작이기도 하다. 그리고 범죄성립의 기준은 동시에 형법상 드러나야 하는 불법성의 총체를 어떻게 파악할 것인가의 문제가 되기도 한다. 범죄란 특정한 구성요건의 관점에서 외부적으로 존재하는 사실에 대하여 어떠한 법적 평가를 할 것인가의 문제이면서, 동시에 그 한계가 된다. 즉, 구성요건에서 요구하는 이외의 불법성 평가를 범죄성립에 개입시켜서는 안된다는 점이다. 이러한 의미에서 이미 범죄의 일죄판단과 수죄판단에서부터 경합판단까지 각 단계별로 불법성에 대한 이중평가를 금지 또는 방지하기 위한 여러 가지 개념과 장치들을 개입시키고 있다.
본 논문에서는 독일법상의 논의는 별론으로 하고, 우리 형법상의 조문을 토대로 하여 이에 적정한 죄수판단의 구조 및 죄수판단과 경합판단의 과정을 연속선상에서 해결할 수 있는지 여부를 논의해 보고자 한다. 즉, 기존의 연구들이 비교법적 관점에서의 고찰이었다면, 여기에서는 범죄성립에 있어서 일죄의 판단기준을 먼저 살펴보고, 이것이 우리 법조문상 경합판단에 어떠한 영향을 미치는가에 대하여 살펴보고자 한다.
그리고 이 모든 과정은 형법적으로 유의미한 행위에 대한 정당한 평가, 즉 불법성의 총체와 비례적인 형벌을 부과하기 위한 것이라는 점에서, 역으로 형법적 판단기준들은, 행위에 비례하는 불법성의 평가가 정당하게 이루어지기 위한 필요조건이 무엇인가라는 관점에서 시작해야 할 것이다.
일죄판단은 범죄론의 마지막 영역이면서도 동시에 죄수론의 시작이기도 하다. 그리고 범죄성립의 기준은 동시에 형법상 드러나야 하는 불법성의 총체를 어떻게 파악할 것인가의 문제가 되기도 한다. 범죄란 특정한 구성요건의 관점에서 외부적으로 존재하는 사실에 대하여 어떠한 법적 평가를 할 것인가의 문제이면서, 동시에 그 한계가 된다. 즉, 구성요건에서 요구하는 이외의 불법성 평가를 범죄성립에 개입시켜서는 안된다는 점이다. 이러한 의미에서 이미 범죄의 일죄판단과 수죄판단에서부터 경합판단까지 각 단계별로 불법성에 대한 이중평가를 금지 또는 방지하기 위한 여러 가지 개념과 장치들을 개입시키고 있다.
본 논문에서는 독일법상의 논의는 별론으로 하고, 우리 형법상의 조문을 토대로 하여 이에 적정한 죄수판단의 구조 및 죄수판단과 경합판단의 과정을 연속선상에서 해결할 수 있는지 여부를 논의해 보고자 한다. 즉, 기존의 연구들이 비교법적 관점에서의 고찰이었다면, 여기에서는 범죄성립에 있어서 일죄의 판단기준을 먼저 살펴보고, 이것이 우리 법조문상 경합판단에 어떠한 영향을 미치는가에 대하여 살펴보고자 한다.
그리고 이 모든 과정은 형법적으로 유의미한 행위에 대한 정당한 평가, 즉 불법성의 총체와 비례적인 형벌을 부과하기 위한 것이라는 점에서, 역으로 형법적 판단기준들은, 행위에 비례하는 불법성의 평가가 정당하게 이루어지기 위한 필요조건이 무엇인가라는 관점에서 시작해야 할 것이다.
목차
국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 일죄 성립의 기준에 관한 학설의 검토
Ⅲ. 일죄성립의 개별요건의 검토
Ⅳ. 일죄판단의 과정과 경합
Ⅴ. 마치며
참고문헌
참고문헌 (42)
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1. [학술지(정기간행물)] - 權五杰 / 2004 / 實體的 競合의 要件과 處罰 / 비교형사법연구 6 (2-1) : 315 ~ 342
2. [학술지(정기간행물)] - 김선복 / 1999 / 상상적 경합의 법적 효과 / 형사법연구 (11)
3. [학술지(정기간행물)] - 김성돈 / 2005 / 법조경합의 유형과 그 판단방법 / 법조 54 (1) : 29 ~ 67
4. [학술지(정기간행물)] - 김성돈 / 2001 / 전속적 법익침해의 경우 죄수문제와 경합문제 / 성균관법학 13 (1)
6. [단행본] - 김성돈 / 1998 / 형법 제40조의 ‘한 개의 행위’, In 현대형사법의 쟁점과 과제, 동암 이형국 교수 화갑기념논문집
2. [학술지(정기간행물)] - 김선복 / 1999 / 상상적 경합의 법적 효과 / 형사법연구 (11)
3. [학술지(정기간행물)] - 김성돈 / 2005 / 법조경합의 유형과 그 판단방법 / 법조 54 (1) : 29 ~ 67
4. [학술지(정기간행물)] - 김성돈 / 2001 / 전속적 법익침해의 경우 죄수문제와 경합문제 / 성균관법학 13 (1)
6. [단행본] - 김성돈 / 1998 / 형법 제40조의 ‘한 개의 행위’, In 현대형사법의 쟁점과 과제, 동암 이형국 교수 화갑기념논문집
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