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오토ㆍ마이어의 견해에 따르면 공법의 영역에서 국가와 사인 간의 진정한 계약이라는 것은 상정 불가능하다. 국가와 사인의 관계에서 공법상 계약이라는 혼합개념은 그 자체로 모순이기 때문이다. 계약의 개념은 두 의사표시의 동가치적인 협력작용을 전제로 한다. 그러나 공법의 영역에서 국가는 언제나 그 자체로, 즉 그 의사의 일방구속력을 가지고 행위한다. 따라서 시민은 법적 효과의 창출에 있어 동가치적으로 작용하는 의사표시를 발할 수 없게 된다. 오토ㆍ마이어가 계약과 공법의 각 개념이 그 자체로 결합될 수 없다고 본 것은 철저한 공?사법 이분론, 그의 국가에 대한 관념 및 법방법론과 그에 기초한 그의 독자적 행정법에 관한 사상에서 기인한다고 평가된다. 오토ㆍ마이어는 국가가 본질상 일반 사인과 구분되며 국가의 시민에 대한 관계를 규율하는 법제도는 법주체의 불평등성에 기반하고 있다고 보았다. 이러한 불평등성은 그 영역 내의 인간들을 하나의 나라로 통합한다는 국가의 숭고한 임무에 의하여 정당화되는데, 그 때문에 국가의 의사는 일방구속력을 부여받을 수 있고 또 그래야 한다는 것이다. 한편, 법학에 있어 법체계의 정립을 강조한 오토ㆍ마이어는 국가의사의 일방 구속력이 공법 영역의 모든 근본 개념의 기초가 되어야 한다고 하였다. 따라서 법학적으로 국가는 언제나 일방구속적으로 행위할 수 있을 뿐만 아니라, 반드시 일방구속적으로 행위하여야 한다. 반면 사법은 통일적으로 법주체의 평등성에 기반하고 있다. 계약은 연원상 사법에 속한다. 따라서 법주체의 불평등성과 국가의사의 일방구속력을 기초로 하는 공법 영역에서 계약은 상정불가능하다.
오토ㆍ마이어의 공법상 계약에 관한 이러한 판단이 현대 행정법에 시사하는 바는 크게 두 가지 관점에서 찾을 수 있다. 우선, 오토ㆍ마이어가 강조한 법주체의 불평등성을 들 수 있다. 국가의사에 일방적으로 우월한 힘을 인정하는 오토ㆍ마이어의 공법상계약 이론은 오늘날 국가의 권한이 이미 헌법의 효력에 의해 제한되어 있고 기본권에 기속된다는 점에서 일응 그 설 자리를 잃었다고 볼 수도 있다. 그러나 오히려 바로 그 점 때문에 오늘날 국가와 사인은 여전히 평등하게 취급될 수 없다는 점을 인식하여야 한다. 사인과 달리 국가는 사적자치를 향유하지 않는다. 따라서 계약을 체결함에 있어 국가의 의사와 사인의 의사는 동가치적이지 않다. 양 당사자의 동가치적 의사표시가 결여됨을 이유로 계약의 가능성을 부정하였던 오토ㆍ마이어의 이론은 바로 이 점에서 우리에게 시사하는 바가 있다. 다음으로, 오토ㆍ마이어가 공법 영역에서 계약의 개념을 인정하지 않으려 한 것은 그것이 독자적 법 분야로서 자리해야 할 행정법과는 이념적 기초를 달리하는 사법 영역의 제도였기 때문이라는 점을 들 수 있다. 우리가 독자적 법분야로서 행정법의 존재와 그 의의를 인정하는 이상 행정의 궁극적 목적으로서의 공익실현과 이를 위한 행정작용의 공공성이 행정법을 관통하는 지도이념이 되어야 함을 간과하여서는 아니 될 것이다. 따라서 공법상계약은 사인 간에 체결된 계약과 같은 것으로 간주될 수 없고, 그 기초에서부터 달리 구성되어야 한다.
오토ㆍ마이어의 공법상 계약에 관한 이러한 판단이 현대 행정법에 시사하는 바는 크게 두 가지 관점에서 찾을 수 있다. 우선, 오토ㆍ마이어가 강조한 법주체의 불평등성을 들 수 있다. 국가의사에 일방적으로 우월한 힘을 인정하는 오토ㆍ마이어의 공법상계약 이론은 오늘날 국가의 권한이 이미 헌법의 효력에 의해 제한되어 있고 기본권에 기속된다는 점에서 일응 그 설 자리를 잃었다고 볼 수도 있다. 그러나 오히려 바로 그 점 때문에 오늘날 국가와 사인은 여전히 평등하게 취급될 수 없다는 점을 인식하여야 한다. 사인과 달리 국가는 사적자치를 향유하지 않는다. 따라서 계약을 체결함에 있어 국가의 의사와 사인의 의사는 동가치적이지 않다. 양 당사자의 동가치적 의사표시가 결여됨을 이유로 계약의 가능성을 부정하였던 오토ㆍ마이어의 이론은 바로 이 점에서 우리에게 시사하는 바가 있다. 다음으로, 오토ㆍ마이어가 공법 영역에서 계약의 개념을 인정하지 않으려 한 것은 그것이 독자적 법 분야로서 자리해야 할 행정법과는 이념적 기초를 달리하는 사법 영역의 제도였기 때문이라는 점을 들 수 있다. 우리가 독자적 법분야로서 행정법의 존재와 그 의의를 인정하는 이상 행정의 궁극적 목적으로서의 공익실현과 이를 위한 행정작용의 공공성이 행정법을 관통하는 지도이념이 되어야 함을 간과하여서는 아니 될 것이다. 따라서 공법상계약은 사인 간에 체결된 계약과 같은 것으로 간주될 수 없고, 그 기초에서부터 달리 구성되어야 한다.
목차
국문초록
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 오토 · 마이어의 공법상계약 이론 개관
Ⅲ. 우리나라에의 시사점
Ⅳ. 결어
참고문헌
Zusammenfassung
참고문헌 (52)
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대법원 2011. 6. 30. 선고 2010두23859 판결
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헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌바96 전원재판부
가.(1)장애인은 그 신체적·정신적 조건으로 말미암아 유형·무형의 사회적 편견 및 냉대를 받기 쉽고 이로 인하여 능력에 맞는 직업을 구하기가 지극히 어려운 것이 현실이므로, 장애인의 근로의 권리를 보장하기 위하여는 사회적·국가적 차원에서의 조치가 요구된다. 이러한 관점에서 볼 때, 자유민주적 기본질서를 지향하는 우리 헌법이 원칙적으로 기업의
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대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결
지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이
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대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결
[1] 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게
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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결
[1] 지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 광주광역시립합창단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 광주광역시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 그 단원으로 위촉되기 위하여는 공개전형을 거쳐야 하고 지방공무원법 제31조의 규정에 해당하는 자는 단원의 직에서 해촉될 수
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대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결
[1] 계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로
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