위헌결정 소급효제한의 범위에 관한 비판적 고찰 : 형벌조항을 중심으로 :형벌조항을 중심으로

Q: 이 논문에서 정의한 위헌결정 소급효란 무엇인가?

헌법재판소가 특정 법률 조항에 대해 위헌 결정을 내렸을 때, 해당 조항의 효력이 결정 시점뿐만 아니라 과거의 시점까지 소급하여 적용되는 것을 의미한다. 이는 위헌으로 판명된 법률의 효력을 제거하여 국민의 기본권을 구제하는 핵심적인 법적 기제로 작용한다.

Q: 형벌 조항의 위헌 결정 시 소급효 제한 범위는 어떻게 설정해야 하는가?

연구 결과, 소급효 제한의 범위 설정은 국민의 법 감정과 시대적 흐름을 반영하여 입법 정책적으로 해결하는 것이 가장 바람직하다. 다만 입법적 해결이 어려운 경우에는 헌법재판소가 위헌 결정 시 소급효 제한 시점을 구체적으로 명시하여 법적 안정성을 확보해야 한다.

장진숙

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장진숙 (국립부경대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제14권 제1호

발행연도: 2013.2

수록면: 3 - 38 (36page)

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헌법재판소법 제47조 제2항은 비형벌조항의 경우 위헌결정이 있은 날로부터 장래를 향하여 효력이 상실된다고 하고 있으나, 형벌조항의 경우는 소급하여 효력이 상실된다고 규정하고 있다. 이에 대하여 당초에는 별다른 논의 없이 법문언대로 해석하여 법률 또는 법률조항의 제정 또는 개정 당시로 소급하는 것으로 이해하였다. 그런데 헌법재판소의 운용경험이 20여년을 지나오면서 형벌조항의 소급효를 제정 또는 개정 당시까지 소급하는 것이 법적 안정성의 문제와 국가적 부담이 발생함에 따라 소급효를 제한할 필요성이 요구되었다. 그런데 그 제한의 범위를 두고 우선 법률의 근거도 없이 제한을 할 수 있는가의 문제와 제한을 한다면 그 제한의 시점은 언제로 할 것인가라는 문제가 도출된다.
일반적으로 위헌결정을 받은 법률을 당연무효설로 파악하는 경우 제정 또는 개정 당시까지 소급하여 무효가 된다고 이해하는 반면, 형벌조항에 관한 위헌결정은 헌법과 헌법재판소법을 통해서 논증하지 못할 경우 일률적으로 제정 또는 개정 당시까지 소급한다고 보기 어렵고, 다양한 요소들을 고려하여 소급효의 범위가 제한될 수 있다는 해석도 가능하다. 이러한 해석을 통하여 제한의 필요성에 대하여는 공감하고 있으나 제한의 시점에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 제한의 시점에 대해서 前訴는 합헌이었으나 後訴는 위헌일 경우 합헌결정 이후의 시점까지만 인정하는 것이 타당하다는 주장도 있을 수 있으나, 이는 후발적 위헌을 인정하자는 것인데, 후발적 위헌을 인정하려면 국민의 법 감정이 충분히 변화를 일으킬만한 시대적 흐름이 반영되는 사정변경이 있어야 한다. 하지만 지금까지 판례가 변경된 몇몇 사례들을 보면 충분한 시간적 공간이 있었다고 보기 어려운 경우도 있다. 따라서 일률적으로 합헌결정 이후로까지만 소급의 범위를 허용한다는 것은 평등권 침해를 유발할 소지도 있다. 따라서 소급효의 범위를 제한하는 것은 가능하나 제한의 범위에 있어서는 국민의 법 감정과 시대의 변화 또는 가치관의 변화를 충분히 고려하여 입법 정책적으로 해결하는 것이 가장 바람직하고, 입법으로 해결되기 전이라도 헌법재판소는 헌법재판소법 제47조 제2항의 단서에서 규정하고 있는 형벌조항의 소급효 및 같은 법 제3항 유죄의 확정판결에 대하여 재심청구권을 보장하고 있는 규정을 단순히 법적 안정성이나 국가적 부담이라는 이유로 일률적으로 소급효나 재심청구권을 제한하고, 위헌결정된 법률을 합헌으로 적용하여 헌법이 보장하는 국민의 평등권을 침해하여서는 아니 될 것이다.

In the case of non-punished articles, under the Article XL Ⅶ, Section 2 of the Constitutional Court Act, it will invalidate at the same time as making an unconstitutional decision, on the other hand, in the case of punishment articles, it will apply retroactively then invalidate. About this, at first, we read according to the statute book without any other discussions and understood to be retroactive to the enactment and/or amendment of law and/or clauses at that time. However, as more than 20 years since the constitutional court was established, it required need to restriction because there have happened legal stability problems and national burden, when enacted or amended the retroactive effect of the penalty provisions. However, there will be some problems about the range of restriction, first, is it possible to restrict without legal basis, second, if restrict, which time will be selected as its restricted.
Generally, when a law, which is given the unconstitutional decision, is regarded as a nullity, it is going to apply retroactively then invalidate up until enacted or amended. If the unconstitutional decision on Criminal Act cannot prove through Constitution and Constitutional Court Act, it is unable to retroactivity up until uniformly enacted or amended that time. Besides, it is able to see that considering various factors about the range of the retroactive effect will be able to restrict. Through these explains it feels the need to restrict, but at the same time, there will cause controversy about the time. About the timing of restriction, in case of previous legal case was constitutional, but the later legal case is unconstitutional, it seems to a rational argument that accepting the timing after the decision of constitutionality. However, if accept, it also means later legal case has no matter. To allow the later unconstitutional decision, that needs a change in circumstance that be reflected historical flow can change enough people’s feeling of law. However, through some had been changed precedents, it is not sure there is enough temporal space. Thus, uniformly allowing the range of retroactive until after a constitutional decision will be able to violate someone’s rights to equality. Therefore, it is possible to set a range of the retroactive effect and restrict, however the best desirable method is that should take account of people’s feelings of law, the change of period, and the value change within the range of the restriction politically and legislatively.
Even before it will be solved, the Constitutional Court should not uniformly retroactive effect and restrict the request of retrial that is under the Article 47, Section 2; retroactive effect of constitution provision, as well as, under the Article 27, Section3; the final ruling of guilt, just because of legal stability and national burden, of course, it cannot violate the rights to equality and the rights of access to courts that are guaranteed by the constitution by using an unconstitutional Act as constitutionality.

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