파생상품의 법적 개념에 관한 소고

류혁선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류혁선 (미래에셋증권)

저널정보: 한국증권법학회 증권법연구 증권법 연구 제12권 제1호

발행연도: 2011.5

수록면: 1 - 41 (41page)

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파생상품은 그의 가치가 다른 자산의 가치변동에 의해 결정되고, 최종결제가 장래에 이루어지는 특성을 지니고 있다. 이러한 특성을 기반으로 파생상품의 개념은 용도에 따라 다양하게 정의되고 있다.
파생상품의 법적 개념은 법상 인가대상 영업범위를 획정하는 행정규제의 개념요소일 뿐 아니라, 투자자 보호를 위한 각종 규제의 대상이 되고, 경우에 따라서는 형사범죄의 구성요건이 된다는 점에서 그의 개념에 대한 명확성이 요구된다. 하지만, 자본시장법은 포괄적 개념정의 방식을 채택하고 있어 이를 명확히 하는 것에 있어 한계가 있을 수 있다. 따라서 본 논문은 현행 자본시장법상 정의된 파생상품에 대한 법적 개념을 명확히 하는데 도움을 줄 수 있는 파생상품의 특성으로 ‘위험전가성’ 및 ‘상품생산성’의 개념을 도입한다.
그리고 자본시장법은 그 규제대상을 정함에 있어 금융투자상품을 포괄적으로 개념정의하고, 하부의 개념으로 증권과 파생상품을 정의하며, 파생상품에 대해서는 기본구성요소에 의해 선도, 옵션, 스왑 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리라고 규정하고 있다. 또한 자본시장법은 증권의 범주로 파생결합증권을 정의하고 있어 어떠한 금융투자상품도 증권임과 동시에 파생상품이 될 수 있는 여지를 차단하고 있다. 즉, 파생상품을 증권과 배타적인 개념으로 정의하고 있는 것이다. 이에 따라 추가지급의무 존재 여부와 같은 파생상품 개념에 대한 혼란이 초래될 수 있으며, 이론적?실무적으로 불필요한 파생결합증권과 파생상품의 구분으로 오히려 파생상품의 개념에 혼란을 야기하고 있다.
따라서 본 논문은 법적 규제대상으로서의 파생상품 개념에 대한 혼란도 방지하면서 각각의 요소가 지닌 위험성을 투자자에게 주지시킬 수 있도록 현행과 같이 파생 결합증권을 별도로 규정할 것이 아니라, 파생결합증권을 파생상품과 채무증권으로 요소별로 규제하는 방안을 제안한다. 이렇게 함으로써 채무증권의 신용위험을 부각시킬 수 있으며, 파생상품에 대한 통일적 규제를 기할 수 있을 것이다.

The value of derivatives is decided by the fluctuation of its underlying assets, and has the characteristic of the final settlement being made in the future. Based on such nature, the concept of derivatives is defined in various ways depending on its use.
The legal concept of derivatives is not only a conceptual requisite of an administrative regulation that delimits the sphere of business to approved entities, but is also subject to various regulations for the protection of investors, and may even become requisites of a criminal case. That is why definitude in the concept of derivatives is required. However,『Financial Investment Services and Capital Markets Act』(hereinafter, ‘FISCMA’) adopts a comprehensive concept?defining method and thus may have limits in the clarity of its concept. This paper introduces the concept of ‘risk transference’ and ‘financial instrument productivity’ as characteristics of derivatives so that clarifying the legal concept of derivatives defined in the current FISCMA is done more easily.
FISCMA comprehensively defines the concept of ‘financial investment instruments’ and establishes ‘securities’ and ‘derivatives’ as its subcategories, in which the term ‘derivatives’ is defined as a contractual right that is either a forward, option or swap, depending on its nature. On the other hand, derivatives?combined securities is defined within the ‘securities’ category according to FISCMA, so it prohibits any financial investment instrument to be ‘securities’ and ‘derivatives’ at the same time. In effect, the concepts of derivatives and securities are defined exclusive of each other. Such definition may cause confusion on the concept of derivatives, such as whether or not one has to pay anything further on any ground, in addition to the money, etc., that the investors paid at the time of acquiring such instruments. Unnecessary distinction of derivatives?combined securities and derivatives contributes to the confusion furthermore.
This paper suggests not stipulating derivatives?combined securities on its own as it is currently done, but regulating derivatives?combined securities in separate aspects of derivatives and of debt securities, so that confusion on the concept of derivatives can be avoided as well as establishing the risks of each aspect to investors in a more clear fashion. Such change can bring credit risk of debt securities to light and a coherent application of regulations on derivatives.

#파생상품 #파생결합증권 #추가지급의무 #위험전가성 #상품생산성 #Financial Investment Services and Capital Markets Act #derivatives, derivatives ᐨcombined securities #risk transference #financial instrument productivity

참고문헌 (22)

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1. [보고서] - 김건식 / 1997 / 스왑거래에 관한 법적 연구

2. [단행본] - 김건식 / 2010 / 자본시장법 제2판 / 두성사

4. [학술지(정기간행물)] - 김홍기 / 2008 / 자본시장통합법상 파생상품 규제의 내용과 개선과제 / 증권법연구 9 (1) : 83 ~ 120

5. [학술지(정기간행물)] - 류혁선 / 2009 / 일본 금융상품거래법상의 유가증권 개념에 대한 연구 - 자본시장법상 증권 개념과의 비교연구를 중심으로 / 성균관법학 21 (2) : 485 ~ 516

6. [학위논문] - 류혁선 / 2010 / 파생상품거래의 규제에 관한 법적 연구 / 박사 / 성균관대학교

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류혁선

소속기관 한국과학기술원

주요연구분야 사회과학 > 법학

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