독일기본법상의 기본권제한의 구조와 체계에 관한 고찰 : 우리헌법과의 비교를 중심으로 :우리헌법과의 비교를 중심으로

Q: 이 논문에서 정의한 법률유보란 무엇인가?

기본권 제한은 반드시 법률에 근거해야 한다는 원칙을 의미한다. 이는 의회민주주의 원리와 기본권 보장의 핵심적인 요소로서, 국가가 국민의 기본권을 제한하고자 할 때 반드시 입법 기관이 제정한 법률적 근거를 갖추어야 함을 강조하는 헌법상 원칙이다.

Q: 우리 헌법상 기본권 제한 체계의 개선 방향은 무엇인가?

연구 결과, 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보 형식에서 벗어나 기본권의 성질을 고려한 개별적 법률유보 체계로의 전환이 필요하다. 또한 기본권 규정의 위치 변경과 국가 구속성을 명시하는 헌법 개정을 통해 기본권 보장 체계를 강화해야 한다.

표명환

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저자정보: 표명환 (제주대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제14권 제4호

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본고는 독일기본법상의 기본권제한의 구조와 체계에 관한 고찰을 통하여, 현행우리헌법상의 기본권 구조와 체계상 야기되거나 될 수 있는 문제점을 도출하고 그에 대한 해석 및 해결방향을 제하고자 하는 것을 내용으로 한다.
독일기본법은 기본권제한 형식으로서 헌법직접적인 제한과 개별법률유보제한의 형식을 취하고 있다. 나아가 기본권제한에 있어서 개별적 법률유보형식을 취함으로써 법률유보가 없는 기본권의 제한필요성을 충족하기 위하여 기본권내재적 한계이론을 적용하고 있다. 이와 같은 기본권제한 형식에 따른 심사에서 헌법직접적인 제한에 대하여는 기본법상 요구된 한계요소의 충족여부를 중심으로 판단하는 데 반해, 법률유보에 있어서는 과잉금지원칙을 중요한 심사기준으로 사용하고 있다. 특히 개별법률유보에서 법률에 의하여 기본권이 제한되는 경우에 있어서 가중된 요건이 부과된 기본권에 대하여는 그 요건의 충족여부를 우선적으로 심사한다. 즉 기본권제한법률의 심사구조로서 형식적 요건심사와 그 내용에 대한 심사를 병행한다.
독일기본법과 달리 우리헌법은 헌법적 한계에 의한 제한규정과 부분적인 개별적 법률유보조항 및 헌법 제37조 제2항에 따른 일반적 법률유보조항의 형식을 취하고 있다. 이러한 제한형식에서 특히 문제되는 것은 일반적 법률유보조항에서의 개별적 법률유보조항을 어떻게 해석할 것인가 하는 것으로, 본고는 개별적 법률유보조항에 부가된 ‘적법절차’ 및 ‘보상’을 헌법상의 원리 내지 재산권의 실질적 보장을 위하여 당연히 전제되는 것이라고 하여 이들에 대한 특별한 의미를 부가하지 않았다. 즉 우리헌법상의 모든 기본권은 헌법 제37조 제2항에 따른 제한원리가 적용되는 것으로 해석하였다. 아울러 본고는 헌법 제37조 제2항에서 제기되는 문제로서 기본권제한의 대상문제, 과잉금지원칙의 적용범위문제, 본질적 내용과 최소한의 보장내용의 관계를 어떻게 볼 것인가 하는 것에 대한 해석방향을 제시하였다.

This paper investigates on the structure and system about the restriction of basic right in germany basic law and presents the interpretation model or the direction of solution on the problem about the structure and system caused of basic right in korean constitutional law.
There are types of restriction by the immanent limit of basic right, the direct reasons of constitutional law, by law in germany basic law. It is very important to judge, whether its restriction legitimates or not. The principle of ‘excessive restriction prohibition’ has very important function for it. It is applied not in case of the restriction by the immanent limit of basic right, the direct reasons of constitutional law, but in case of the restriction of general law. If there are the additional requirements in case of the restriction of general law, they have firstly to be fulfilled.
Germany constitutional court judges from the formal and material requirements for the legitimacy of law on the restriction of basic right.
Korean constitution provide the restriction by the provisions of constitutional law, by individual law and general law. This is the problem how the relation between the provision of the restriction by individual law and the provision of the restriction by general law is to interpret. This paper presents the method of interpretation the same as the relation of special law and general law. This paper doesn"t put special significance in ‘due process of law’ and ‘compensation’ which is added by the provision of the restriction by the individual law. This paper presents the method of interpretation which article 37 section 2 korean constitutional law is applied all fundamental rights in korean constitutional law. This paper presents the method of interpretation how the problem with the object of restriction of basic right, the relation between the ‘essential content’ in basic right and ‘minimum protection’ of basic right is resolved. In conclude has this paper presented that it is reasonable to put the provision of basic right after the preamble of constitutional law, that it is necessary to consider the type of the restriction by individual law for the material protection of basic right.

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