행정지도의 개념과 실제 : 공정거래법상 부당한 공동행위와의 관계를 중심으로 :공정거래법상 부당한 공동행위와의 관계를 중심으로

Q: 이 논문에서 정의한 행정지도란 무엇인가?

행정지도는 행정기관이 소관 사무 범위에서 특정 행정목적을 실현하기 위해 특정인에게 지도, 권고, 조언 등을 하는 비권력적 사실행위를 말한다. 이는 언제나 임의성을 지녀야 하며, 법적 또는 사실적 강제력이나 구속력을 가질 수 없다.

Q: 행정지도가 부당한 공동행위의 성립에 어떤 영향을 미치는가?

연구 결과, 행정지도가 단순한 정보교환의 계기가 되거나 행정지도의 내용대로 합의가 이루어진 경우 공동행위 합의 성립이 부정된다. 또한, 규제적 행정지도로 특정 시장구조가 형성된 경우 동조적 행위나 의식적 병행행위에 그칠 수 있으며, 잠재적 경쟁제한성 인식에도 영향을 미친다.

이승민

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이승민 (율촌)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第38號

발행연도: 2014.2

수록면: 49 - 81 (33page)

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행정지도는 그 개념상 행정기관의 소관 사무 범위에서 행정목적 실현을 위하여 지도, 권고, 조언 등의 형식으로 이루어지는 비권력적 사실행위를 말한다. 이러한 행정지도는 권력적 작용에 대해 보충적인 성격을 지니며, 따라서 임의성(비권력성)을 갖추지 못한 행정지도는 처음부터 행정지도가 아닌 권력적 작용으로 보아야 한다. 어떠한 행정작용이 임의성을 갖추었는지 여부는 해당 작용의 목적과 수단ㆍ형식을 고려하여 판단할 수 있다.
행정지도는 공동행위의 합의 성립, 공동행위의 경쟁제한성 및 부당성 인정, 공정거래법 제58조에 따른 공정거래법의 적용제외요건 해당성, 부당한 공동행위에 대한 행정제재나 형벌의 정도에 영향을 미칠 수 있다. 본고에서는 조달가격 결정과 Non-DRM 음원 도입 및 판매에 관한 2가지 사례를 중심으로 행정지도가 위와 같은 부당한 공동행위의 성립 및 효과에 미치는 영향에 대해 검토하였다.
행정지도가 단지 정보교환의 계기가 되었을 뿐이거나 행정지도의 내용대로 합의가 성립한 경우에는 공동행위 합의 성립이 부정되어야 하며, 행정지도의 내용과 다른 합의가 이루어졌다고 하더라고 그것이 규제적 행정지도로 특정한 시장구조가 형성된 상태에서 발생한 경우에는 동조적 행위나 의식적 병행행위에 불과할 수 있다. 그리고 공동행위의 합의에는 잠재적 경쟁제한성에 대한 인식이 요구된다고 보아야 하는데, 행정지도의 존재는 이러한 잠재적 경쟁제한성에 대한 인식에 영향을 미칠 수 있다. 또한, 행정지도로 인하여 시장 경쟁과 무관한 가격이나 거래조건이 성립하였다면 공동행위 합의 추정이 복멸될 수 있으며, 이러한 경우에는 공동행위의 경쟁제한성도 인정되기 어렵다. 나아가 공동행위가 과도한 행정지도에 대응하기 위한 불가피한 조치일 경우에는 공동행위의 부당성도 배제될 가능성이 있다.

The definition of administrative guidance is “any action of administrative authorities pursuing a private entity’s or a person’s voluntary cooperation in the form of guidance, recommendation or consultation, etc., in order to achieve certain administrative purposes within their power and jurisdiction”. Such administrative guidance is supplementary to regulatory administrative action in nature and thus administrative action that is binding should not be viewed as administrative guidance from the first place but should instead be viewed as regulatory administrative action. Whether any administrative action is binding or not can be determined based on its objectives and means of implementation.
Administrative guidance may affect a variety of aspects of cartels, i.e., finding of formation of collusive agreement, assessment of anticompetitive effects and unreasonableness, applicability of the exemption clause under Article 58 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act (“Act”) and degrees of administrative sanctions and/or criminal penalties that may be imposed. This article will analyze two cases regarding the public procurement pricing and the introduction and sales of Non-DRM music respectively to find out how administrative guidance influenced law enforcement of cartels.
In doing so, this article will argue that where an administrative guidance merely triggers exchanges of information for an agreement among undertakings or an agreement is established in compliance with the relevant administrative guidance, such agreement should not be viewed as collusive. In addition, where a regulatory administrative guidance results in the establishment of a specific market structure, within which an agreement naturally follows, this agreement can be treated as mere conscious parallelism. Moreover, since each party’s awareness of potential anticompetitive effects is required for the finding of establishment of collusive agreement, such agreement may not constitute a cartel where the parties concluded their agreement simply based on an administrative guidance without being aware of the potential anti-competitiveness of their agreement. Additionally, if administrative guidance results in the formation of price or trading term that is not related with market competition, the presumption of cartel under Article 19(5) of the Act can be rebutted in which case their anti-competitiveness can also be denied. Lastly, where a concerted behavior is a result of undertakings’ inevitable group efforts to respond to an excessive administrative guidance, their agreement is unlikely to be viewed as unreasonable within the meaning of cartel regulation.

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