대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결에 관한 검토 : 헌법불합치결정의 기속력의 범위와 관련하여 :헌법불합치결정의 기속력의 범위와 관련하여

Q: 이 논문에서 정의한 헌법불합치결정이란 무엇인가?

헌법재판소가 법률의 위헌성을 인정하면서도 즉시 효력을 상실시키지 않고, 입법자가 해당 법률을 개정할 때까지 잠정적으로 적용하도록 하는 결정이다. 이는 법적 공백을 방지하기 위해 위헌으로 판단된 법률을 일시적으로 유지시키는 조치를 의미한다.

Q: 대법원 2008도7562 판결이 헌법재판소법 제47조 제1항에 위배되는 이유는 무엇인가?

연구 결과, 해당 판결은 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 기속력을 전면적으로 부정함으로써 헌법재판소법을 위반하였다. 이는 사법기관에 대한 국민의 신뢰를 저해하고 헌법재판소와 법원 간의 권한 다툼으로 오인될 수 있는 혼란을 초래할 우려가 있다.

박경철

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저자정보: 박경철 (강원대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제42권

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이 논문은 대법원 2011. 6. 23. 선고된 2008도7562 전원합의체 판결을 위헌결정의 기속력이라는 관점에서 평가하고자 한다. 헌법재판소가 법률에 대한 위헌결정형식의 하나로 사용하고 있는 헌법불합치결정형식은 이에 관한 명문의 규정이 헌법재판소법에 없을 뿐만 아니라, 헌법재판소는 헌법불합치결정형식을 사용함에 있어 잠정적용의 경우와 적용배제의 경우를 구분하는 설득력있고 일관된 기준을 제시하지 못하고 있고, 반드시 주문에 기재되어야 할 사항과 결정이유에 기재되어도 무방한 사항에 관한 일관된 기준을 제시하지 못하고 있다. 그 결과 헌법불합치결정의 기속력은, 법률에 대한 위헌결정의 기속력 자체에 관한 헌법재판소법의 규정의 불완전성 때문에, 그리고 헌법불합치결정이 가지는 복잡성과 일관된 형식의 결핍으로 인하여 다툼의 여지 내지 논란의 대상이 되고 있다. 이런 점에서 헌법불합치결정의 기속력의 범위에 관한 검토가 필요하다고 판단된다.
대법원이 헌법재판소의 결정이 헌법이나 법률에 위반된다고 하여 헌재법 제47조 제1항에 규정된 헌법재판소의 위헌결정에 부여되는 기속력을 부정할 수 있는가 하는 점이 문제된다. 특히 헌법재판소 역시 헌법재판권을 남용하거나 그 행사에 오류를 범할 수 있는 국가기관이라는 점을 부정할 수 없으며, 대법원 역시 헌법재판소와 대등한 독립된 사법기관이라는 점에서 이와 같은 논제는 검토의 여지가 있다.
그런데 헌법재판소법에서 법원에게 헌법재판소 결정의 기속력을 부정할 수 있는 명문의 규정을 두고 있지 아니하는 한, 원칙적으로 대법원을 비롯한 법원은 헌법재판소의 헌법불합치결정을 존중하고 이에 따라야 한다. 그렇기 때문에 기속력에 관한 헌법재판소법의 규정의 포괄성 내지 불완전성 때문에, 그리고 헌법불합치결정이 가지는 복잡성과 일관된 형식의 결핍 등으로 인하여 헌법불합치결정의 기속력의 범위가 명확하지 아니한 상황에서 대법원은 적어도 헌법재판소의 위헌결정의 주문의 기속력을 부정하지 아니하면서도 기속력인정여부가 논란이 되고 있는 부분에 대해서 새로운 법리를 주장하여 결정주문의 기속력을 배제하는 것과 동일한 법적효과를 달성하는 것이 가능하다면 그렇게 하고, 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 헌법적, 법률적 문제점을 방론으로 지적하는 수준에 그치는 것이 국가기관 상호존중원칙에 부합한다고 판단된다. 이런 측면에서 볼 때 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 기속력을 전면적으로 부정하는 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 판결은 헌재법 제47조 제1항에 위배되는 문제점이 있고, 이로 인하여 사법기관과 법규범에 대한 국민의 신뢰를 해치고, 헌법재판소와 법원간의 권한다툼이 발생한 것으로 인식하게 하여 법률수범자들에게 혼란을 초래할 우려가 있다고 판단된다.

Diese Artikle handelt sich um den Bereich der Bindungswirkung der Unvereinbarerklarung vom Verfassungsgericht.
Das oberste Gericht verneint die Bindungswirkung der Unvereinbarerklarung vom Verfassungsgericht(VerfG) zum strafrechtlichen Gesetz bei der Prufung der Normkontrolleverfahren in dieser Rechtsprechung(2008 Do 7562), mit der Begrnudung, daß die Unvereinbarerklarung vom VerfG zum strafrechtlichen Gesetz den Art. 47 Abs. 2 Sat. 2. alte Verfassungsgerichtsgesetz(VerfGG: mit dem Art. 47 Abs. 3 Sat. 1. nach dem VerfGG, das am 20. 5. 2014 geandert ist) brecht, und die Unvereinbarerklarung vom VerfG zum strafrechtlichen Gesetz als eine Verfassungswidrigerklarung gesehen werden kann.
Das VerfGG regelt nur die Bindungswirkung derVerfassungswidrigerklarung und nur die Trager der Bindungswirkung der Verfassungswidrigerklarung, ohne die Regelung fur den sachlichen Bereich der Bindungswirkung der Verfassungswidrigerklarung. Zudem geben es keine Regelungen nicht nur zur Unvereinbarerklarung-formel als die Feststellungsentscheidung fur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes, sondern auch zum Bereich der Bindungswirkung der Unvereinbarerklarung im VerfGG. Wegen der unvollstandigen Regelung, gibt es Unklarheit und viel Auseinandersetzungen zum Bereich der Bindungswirkung der Unvereinbarerklarung vom VerfG.
In dieser Rechtsprechung vom obersten Gericht geht es darum, ob das Fachgericht die Bindungswirkung der Unvereinbarerklarung vom VerfG verneinen kann, mit der Begrnudung, daß die Entscheidung vom VerfG verfassungswidrig oder gesetzwidrig ist. Man kann nicht verneinen, VerfG ist ein von den Staatsorganen, das die Fehler machen oder die Verfassungsgerichtsbarkeit mißbrauchen konnen, und das oberste Gericht ist das Organ, das wie VerfG, die Gerichtsbarkeit ausubt, und die VerfG und das oberste Gericht stehen auf gleicher Hohe nach der Verfassungstext. Dabei die Grenz der Bindungswirkung der Verfassungswidrigerklarung erschopfend diskutieren muss.
Aber VerfG hat die Kompetenz zur Auslegung und Anwendung der Verfassung und Prufung der Verfassungsmaßigkeit der Behandlungen der Staatsorgene nach der Verfassung, und VerfGG gibt der Verfassungswidrigerklarung von VerfG die Bindungswirkung, indem VerfGG dem Fachgericht keine Kompetenz, um die Bindungswirkung zu verneinen, gibt.
In Berucksichtigung der Hauptabsicht der Bindungswirkung und der Regelungen in der Verfassung und im VerfG, und des Grundsatzes der Verfassungsorgantreue, muss das Fachgericht mit Einschluss vom obersten Gericht die Bindungswirkung der Verfassungswidrigerklarung und Unvereinbarerklarung respektieren und befolgen.
Ich denke, in dieser Rechtsprechung hat das obersten Gericht Art. 47. Abs. 1. VerfGG verbrochen. Damit Vertrauens des Staatsburgers nicht nur zum Fachgericht und VerfG, sowohl auch zu Gesetzesordungen verletzt sein kann.

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