공범의 진술의 증거능력과 증명력

Q: 이 논문에서 정의한 공범의 진술이란 무엇인가?

공범의 진술은 공범인 공동피고인의 자백을 의미하며, 이는 수사단계에서 사법경찰관 또는 검사 작성 피의자신문조서의 형태로, 공판단계에서는 피고인의 지위에서의 진술이나 변론 분리 후 증인의 지위에서의 진술로 현출될 수 있다. 이는 오판의 주요 원인이 될 수 있어 증거능력과 증명력에 대한 비판적 검토가 필요하다.

Q: 공범의 진술에 형사소송법 제311조나 제315조 제3호를 적용하는 것이 왜 문제인가?

따라서, 공범의 진술에 형사소송법 제311조나 제315조 제3호를 적용하여 증거능력을 부여하는 것은 소극적 실체적 진실주의의 보장을 위해 마련된 증거조사 절차의 취지에 반한다. 이는 피고인의 반대신문권과 진술거부권을 침해하고, 허위자백으로 인한 오판의 우려를 높일 수 있기 때문이다.

송진경

자료유형: 학술저널

저자정보: 송진경 (동아대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第65號

발행연도: 2014.11

수록면: 103 - 124 (22page)

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헌법은 제12조 제2항에서 피고인의 진술거부권을 보장하고 있으며, 해당 권리를 구체적으로 보장하기 위해 형사소송법은 제244조의3에서 수사기관에서의 진술거부권 고지, 제2666조의8 및 제283조의2에서 공판정에서의 피고인에 대한 진술거부권 고지절차를 규정하고 있다. 따라서 한국의 형사절차에서는 검사가 상피고인을 제3자 즉 증인의 지위에 세워서 반대신문을 한다거나, 피고인이 상피고인에 대해 반대신문을 한다는 것은 생각할 수 없다.
이러한 이유에서 판례도 공범이 공동‘피고인’의 지위에서 있고 피고인신문을 통해서 얻은 진술을 증인의 증언과 같이 취급하는 것을 부정하고 변론분리 후 증인의 지위에서 선서 후에 진술하였을 때 비로소 ‘반대신문권’이 실질적으로 보장됨을 이유로 증언 즉 일종의 진술‘증거’로 증거능력을 부여할 수 있다고 한다. 헌법적 형사소송의 관점에서 볼 때 공범인 공동피고인을 변론분리 후 증인적격을 긍정하고 증언을 하도록 하는 것은 반대신문권의 보장을 위한 궁여지책일 수는 있으나 일종의 진술강요라는 비판의 소지가 없지 않다.
최근인 2013년의 실증적 연구에 따르면 1995년부터 2012년까지 유죄에서 무죄로 1?2심 판결이 엇갈린 강력사건 540건을 조사한 결과 170건(31.5%)에서 피고인 또는 공범의 허위자백 때문에 판단이 달라졌다고 한다. 공범의 자백에 의존한 사실인정은 원죄(?罪)와 오판의 우려가 크다는 점은 우리 학계에서도 이미 지적된 바 있다.
허위자백으로 인한 오판을 방지하고 자백편중수사로 인한 인권침해를 방지하기 위한 수단으로서 자백보강법칙이 마련되었다. 공범은 범죄를 실행할 때에는 범죄의 실현라고 하는 목적달성을 위해 협력하는 관계에 있지만, 형사절차에 들어오게 되면 자신의 범죄 실행 부분을 축소하고 다른 공범에게 책임을 전가하거나 심지어는 범행과 무관한 제3자를 공범으로 지목할 우려도 없지 않다.
그럼에도 대법원 판례는 공판조서에 담긴 공범의 진술에 대해 형사소송법 제311조나 제315조 제3호를 적용함으로써 법관면전의 진술이라는 점을 이유로 바로 증거능력을 부여할 수 있다고 해석하고 있다. 생각건대 이는 소극적 실체적 진실주의의 보장을 위해 제반 증거조사 절차를 마련하고 있는 형사소송법의 취지에 반하는 것이라고 판단된다. 따라서 적어도 대법원이 공범의 진술에 대해서는 형사소송법 제311조나 제315조 제3호를 적용하는 것을 자제하거나 또는 해당 조문을 개정하여 명시적으로 공범의 진술에 대해서는 해당 조문의 적용이 배제되는 것으로 명시하는 것이 해결방안이 될 수 있다고 판단된다.

Criminal defendant has the right of silence secured by article 12, clause 2 of the Korean Constitution and in order to materialize the Korean criminal procedure has article 244-3 of ‘announcement of right to refuse to make statements’, article 266-8 clause 6 and article 283-2 of ‘announcement of right to refuse to make statements’. Korean criminal procedure act has the Article 296-2 of ‘Examination of Defendant’. Therefore, it is not possible that public prosecutor interrogates codefendant as one of the witnesses or defendant has an opportunity of cross-examination of codefendant.
For this reason, Supreme Court has not regarded the statements of codefendant as sworn statements of witnesses. Supreme Court has held that it is possible to use the statements of accomplice as evidences that satisfy qualifications for admissibility of evidence only if accomplice as witness make a sworn statement by separating the pleading because of securing the right to cross-examine accomplice
In a view point of constitutional criminal procedure, using statements of accomplice as statements of witness by separating the pleading mentioned above may be a plan as the last resort to secure the defendant’s right of cross-examination, this method could infringe on the accomplice’s right of silence. According to a research paper published in 2013, reversing the judgement of the first trial, the appeal court ruled the defendant not guilty on 170 cases out of the 540 violent crime cases occurred from 1995 to 2012. The main reason is accomplice’s false statements. Korean criminal jurists have already pointed out fact-findings on the basis of confessions of accomplice have the risk of false charges.
In order to prevent misjudgement caused by false confessions and human rights violations caused by investigation depended upon defendant’s confession, the Constitution and criminal procedure law stipulate some provisions on corroborating evidence. I think that accomplices cooperate with each other when they commit a crime together, however, they shift the responsibility to others. There is a possibility that a defendant even points out a third person unrelated to the crime.
Nevertheless, the Supreme Court has held that a statement of accomplice written in protocol of trial has admissibility of evidence on the basis of the statements conducted in the presence of judge by applying the article 311 or the article 315 no. 3. This interpretation could violate the ideology of finding of passive substantial truth and the purpose of the criminal procedure for the examination of evidence. It is better for the Supreme Court not to apply the article 311 or the article 315 no. 3 in statements of accomplice or to specify that the articles could not be applied to statements of accomplice by revising the articles.

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