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정보보호조치의무 미이행 구성요건은 결과적 가중범과 유사한 구조를 가지는데, 구성요건을 체계적으로 해석해 보면 불법의 실질이 과실로 인한 정보유출 결과발생에 있는 것으로 볼 수 있으므로 결국 과실범의 성격을 갖는 것으로 보아야 한다. 그런데 ① 의무 미이행에 관한 사실상의 고의 및 ② 정보유출에 대한 주의의무 위반, 그리고 ③ 과실과 정보유출 결과의 인과관계를 입증해 내는 것은 현실적으로 매우 어려울 것으로 생각된다. 정보보호조치의무의 내용이 본질적으로 기술종속적인 것이어서 의무 미이행 구성요건의 구체적인 내용이 백지형법의 형식으로 되어있으며, 내용의 보충 후에도 그리 명확하지 않기 때문에 ① 인식의 객체(고의)가 불분명할 수밖에 없고, 행위자에게 어느 수준까지의 예견과 회피의무를 ② 주관적(과실)으로 기대할 수 있는지를 확인하기 곤란할 뿐만 아니라, ③ 객관적(인과관계)으로 기대해야 하는지도 분명하지 않기 때문이다.
그래서 주요 정보유출 사건은 거의 대부분 혐의 없음 또는 증거불충분 등을 이유로 불기소 처분으로 종결되었으며, 오히려 불기소 처분은 민사상 면책의 근거로 원용되기도 하는 등, 해당 규정은 사실상 애초의 입법의도와는 정반대로 작용하고 있다. 게다가 정보유출사고 발생시 피해자가 동시에 피의자 될 우려가 높아 오히려 수사에 적극적으로 협조하지 않는 이유가 된다. 형법의 가능성과 한계를 고려하지 않고 진지한 형법이론적 성찰 없이 여론에 의해 무리하게 입법된 형법적 수단은 개인정보에 대한 보호를 강화하기 위해서 결코 실효적이라고 하기 어렵다. 사회는 이를 면책을 위한 최소한의 조건으로 받아들이며, 기업은 다만 처벌받지 않는 수준의 정보보호기술만 도입하려 하므로 정보보호의 수준은 법이 정한 의무기준에 머무르게 된다. 정보침해사고를 막지 못한 보안담당자에게 형사책임을 지우는 방식으로는 결코 정보보호 강화라는 정책적 목적을 달성할 수 없으며, 이러한 부작용이 확인되는 경우 형법은 행정법 또는 민사법적 제재수단에 자리를 양보해야 한다.
그래서 주요 정보유출 사건은 거의 대부분 혐의 없음 또는 증거불충분 등을 이유로 불기소 처분으로 종결되었으며, 오히려 불기소 처분은 민사상 면책의 근거로 원용되기도 하는 등, 해당 규정은 사실상 애초의 입법의도와는 정반대로 작용하고 있다. 게다가 정보유출사고 발생시 피해자가 동시에 피의자 될 우려가 높아 오히려 수사에 적극적으로 협조하지 않는 이유가 된다. 형법의 가능성과 한계를 고려하지 않고 진지한 형법이론적 성찰 없이 여론에 의해 무리하게 입법된 형법적 수단은 개인정보에 대한 보호를 강화하기 위해서 결코 실효적이라고 하기 어렵다. 사회는 이를 면책을 위한 최소한의 조건으로 받아들이며, 기업은 다만 처벌받지 않는 수준의 정보보호기술만 도입하려 하므로 정보보호의 수준은 법이 정한 의무기준에 머무르게 된다. 정보침해사고를 막지 못한 보안담당자에게 형사책임을 지우는 방식으로는 결코 정보보호 강화라는 정책적 목적을 달성할 수 없으며, 이러한 부작용이 확인되는 경우 형법은 행정법 또는 민사법적 제재수단에 자리를 양보해야 한다.
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