공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임의 본질 및 요건에 대한 재검토 : 대법원 판례들의 분석과 평석을 중심으로 :대법원 판례들의 분석과 평석을 중심으로

Q: 이 논문에서 정의한 위법성이란 무엇인가?

국가배상책임의 성립요건 중 위법성은 가해행위가 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반을 포함하여 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다. 이는 행정의 법률적합성 원칙에 따라 국가작용이 요건법규에 적합한지를 판단하는 것을 우선으로 한다.

Q: 국가배상법상 공무원의 범위에 대한 대법원 판례의 변화는 무엇인가?

연구 결과, 대법원은 과거 공무원의 개념을 기능적으로 넓게 해석하여 공무수탁사인도 포함하였으나, 최근 한국토지공사 판결에서는 법령에 의해 권한을 위탁받은 공법인을 국가배상법상 공무원이 아닌 행정주체로 인정하였다. 이는 공무수탁사인의 유형에 따라 책임 주체가 달라질 수 있음을 시사한다.

이윤정

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이윤정 (강원대)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제47권

발행연도: 2016.2

수록면: 441 - 471 (31page)

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국가배상제도는 헌법에서 보장되는 국민의 기본권인 국가배상청구권을 제도화한 것임과 동시에 법치국가의 원리를 실현하는 행정구제수단이다. 헌법 제29조는 국민의 국가배상청구권에 관해 규정하고 있고, 국가배상법은 이를 구체화하여 규정하고 있다. 국가배상법 제2조에 의하면 공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임이 성립하기 위한 요건으로 ① 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 행한 행위일 것, ② 법령을 위반한 행위일 것, ③ 고의 · 과실로 인한 행위일 것, ④ 타인에게 손해를 가하였을 것 등이 필요하다. 위 요건들 중에서 특히 위법성과 고의 · 과실이 국가배상책임의 성립 여부를 결정하는 결정적인 요건이다. 공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임의 요건에 대하여 이처럼 간단하게 규정된 것에 반해 각 요건 특히 위법성과 고의 · 과실의 개념, 두 요건의 관계, 판단기준에 대해서는 많은 논의가 이루어져 왔고 여전히 학계에서는 의견이 분분하게 나뉘고 있다. 이처럼 국가배상책임의 성립 요건에 대하여 다양한 해석과 판단기준이 존재하고 실무에서도 일관된 해석과 기준을 제시하고 있지 못하다는 점은 행정구제제도이자 국민의 기본권인 국가배상제도의 위치를 고려해 볼 때 바람직한 상황은 아니라 할 것이다. 본 논문에서는 공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임의 요건들 중에서 주요요건인 ① ‘공무원 또는 공무를 위탁받은 사인’의 범위, ② ‘법령을 위반한 행위’의 의미에 관한 대법원 판례의 추이 및 이를 주된 쟁점으로 다룬 대법원 판례들을 분석하여 우리 법원이 현재 취하고 있는 판단기준을 살펴보고 이에 대한 평석을 통해 개선방향을 제시해 보고자 한다.
먼저 국가배상법 제2조의 ‘공무원’은 자신의 불법행위로 인한 책임을 국가 등에게 지게 하면서 본인은 경과실만 있는 경우에는 그에 대한 책임을 면하기 때문에 누구의 행위를 본조에 해당하는 공무원의 행위로 인정할 것인지를 정하는 것이 매우 중요한데, 이전부터 판례는 이 ‘공무원’의 의미를 기능적인 의미로 이해하여 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리킨다고 판시하고 공무위탁사인 등의 위법행위로 인한 손해에 대해 해석상으로 국가 등의 배상책임을 인정하여 왔다. 그런데 최근 대법원 판례에서 행정대집행권한을 대행하는 한국토지공사에 대하여 법령에 의해 행정청의 권한을 위임받은 행정주체의 지위를 인정하고 국가배상법상 공무원의 개념에서 배제하였다. 이러한 해석이 ‘공무원 또는 공무를 위탁받은 사인’이라는 현행 법령의 해석과 공무수탁사인의 범위, 공공기관의 국가배상책임 등과 관련하여 문제를 제기하고 있고, 차후 행정소송법의 개정으로 국가배상청구소송이 행정소송인 당사자소송으로 의율될 가능성이 있는 상황에서 민사법상 불법행위책임과 공법상 국가배상책임의 책임 주체 및 요건이 재검토 될 필요가 있다.
다음으로, ‘위법성’ 요건에 관한 대법원 판례를 보면 위법성의 판단 기준으로 적용되는 몇 가지 유형의 기준들이 개개 사건에서 따로 적용되고 있고, 일관된 기준이 없기 때문에 위법성 판단 기준에 관한 판례의 입장에 대한 해석조차 통일되어 있지 않다. 전통적으로는 행위위법설의 입장에서 판시하고 있는 것으로 보이는 판례가 많으나 최근 판결들은 객관적 정당성의 상실을 요구하여 상대적 위법성설을 지지하고 있는 것처럼 보이기도 한다. 이러한 대법원의 판단 기준은 개개 사건에서 구체적 타당성을 확보한다는 점에서는 문제가 없다고 하더라도 통일된 기준을 제시하지 못하여 국민 입장에서는 권리구제 가부를 예측할 수 없고, 판결 결과도 수긍하기 어려워 사법불신을 초래할 수도 있으므로 이에 대한 대법원의 입장이 통일될 필요가 있다.

Government liability system is both constitutional fundamental rights of citizens and administrative remedies to realize the principle of the rule of law. Constitutional law Article 29 stipulates reimbursement claims about the country"s citizens and State Compensation Act stipulates refine it. According to Article 2 National Compensation Act, requirements to establish a national indemnification liability due to illegal activities of officials are ① public officials or private persons entrusted with public duties in performing their official duties ② in violation of the provisions of Acts and subordinate statutes ③ by intention or negligence ④ inflicting damage on other persons.
Among the above requirements, ② in violation of the provisions of Acts and subordinate statutes, the illegality, and ③ intention or negligence are crucial requirement to determine whether the establishment of a national liability . On the contrary of such a simple regulation About the requirements of the country due to tort liability of public officials, there have been many discussions about the criteria which consists of the illegality and intention or negligence in still divided opinions. It is not a desirable situation that court does not provide a consistent interpretation criteria Given the importance of Government liability system as Administrative remedies and fundamental rights of citizens.
public official in Article 2 National Compensation Act make state be responsible for his illegal acts. On the other hand, he is Not responsible for it if he has only mild negligence. That is why concept or the scope of the "official" is very important. From before Supreme Court came to understand the meaning of public officials" in the functional sense. It did not confine to only those with a status as public official based on the PUBLIC OFFICIALS ACT and admitted widely to those who are actually engaged in public affairs taking charge the public service. By the way, recently the Supreme Court recognize Korea Land Corporation Acting administrative vicarious execution on behalf of the authority as administrative subject authorized the administrative agency by decree and exclude it scope of the "official" in Article 2 National Compensation Act. This decision raises questions on range of the "official" in Article 2 National Compensation Act and Whether private company or public institution is also responsible for its employee"s torts under National Compensation Act.
Next, Supreme Court"s judgment regarding the "illegality" has not been consistent, so interpretation on the standard of court also varies. Because inconsistent standard can not give trust on the courts, there needs to be a unified standard of the Supreme Court.

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