『아동･청소년의 성보호에 관한 법률』에 관한 헌법재판소 결정에 대한 비판적 검토

Q: 이 논문에서 정의한 가상 아동·청소년이용음란물이란 무엇인가?

실제 아동이나 청소년이 등장하지 않고 컴퓨터 그래픽이나 애니메이션 등의 기술적 수단을 통해 아동 및 청소년의 모습을 묘사한 음란물을 의미한다.

Q: 가상 아동·청소년이용음란물 처벌 조항의 법리적 문제점은 무엇인가?

연구 결과, 인식될 수 있는 표현물이라는 문언이 불명확하여 처벌 범위가 과도하게 광범위하며, 가상 음란물 접촉과 실제 성범죄 사이의 인과관계가 입증되지 않아 형벌의 비례성 원칙에 어긋난다.

조성용

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조성용 (단국대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제27권 제1호 (통권 제105호)

발행연도: 2016.3

수록면: 99 - 132 (34page)

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이번 헌법재판소 결정은 가상 아동･청소년이용음란물의 범위와 관련하여 헌법에 합치될 수 있는 판단기준을 제시하였다는 점에서 그 의의가 있다. 그리하여 이제부터는 실제 아동･청소년으로 오인되기에 충분한 정도의 음란물이 아니면 처벌대상에서 제외된다. 그러나 이러한 판단기준이 과연 법리적으로 합당하게 도출된 것인지에 대해서는 의문이 제기된다.
우선 심판대상조항의 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”은 문리해석상 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 표현물로만 이해하기 어렵다. 더욱이 법전문가 및 법집행기관조차도 그와 같이 좁은 의미로만 해석하지 않는다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 또한 “그 밖의 성적 행위”는 그 문언의 문리해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 그리고 체계적 해석에 비추어 볼 때, 반드시 음란한 행위만을 의미한다고 볼 수 없다. 나아가 가상 아동･청소년이용음란물에의 접촉과 아동･청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없고, 단순히 잠재적으로 아동･청소년을 대상으로 한 성범죄에 영향을 미칠 수 있다는 정도에 불과한 것이다. 그리하여 실제 아동･청소년과 사실상 구별이 불가능할 정도의 음란물의 경우를 제외하고는, 가상 아동･청소년이용음란물을 이를 이유로 실제 아동･청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서 적합하지 않다.
요컨대, 심판대상조항의 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위” 부분은 그 의미가 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있으며, 그 결과 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하고 있어 과잉처벌을 초래할 여지가 있다. 입법론적으로는 심판대상조항의 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 ‘실제 아동･청소년과 사실상 구별하기 불가능할 정도의 표현물’로 대체하고 적극적 항변사유를 신설할 필요가 있으며, “그 밖의 성적 행위” 부분은 대체 없이 삭제하는 것이 바람직하다고 본다.

Mit der Herstellung von Schriften, die ein tatsächliches Geschehen des sexuellen Kindesmissbrauchs zum Gegenstand haben, sind nicht nur abstrakte Gefährdungen für die missbrauchten Kinder verbunden. Vielmehr kann man davon ausgehen, dass ihnen bei der Produktion regelmäßig körperliche oder psychische Schäden zugefügt oder sie mindest konkret gefährdet werden. Ob außer potentiellen kindlichen Darstellern auch andere Kinder gefährdet sind, weil Konsumenten in ihrem eigenen Umfeld zu nachahmenden Taten angeregt werden, ist schwierig nachzuweisen.
Bedenken bestehen vor diesem Hintergrund gegen die Gleichsetzung der Strafrahmen in dem Verbreiten kinderpornographischen Schriften, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben und dem Verbreiten kinderpornographischen Schriften, die ein fiktives Geschehen wiedergeben. Soweit es nur um fiktive Darstellungen geht, bleibt nur das Gefährdungsargument, d.h. der Verweis darauf, dass dies die Nachfrage für Kinderpornographie im Allgemeinen und damit auch für solche mit einem realen Missbrauch beleben könnte.
Die Ergänzung um ein wirklichkeitsnahe Geschehen durch eine neue Gesetzgebung kann Beweisprobleme beseitigen, wenn ein Beschuldigter behauptet, es handle sich um filmtechnisch geschickte Inszenierungen oder um Darsteller, deren kindliches Aussehen nicht ihrem wirklichen Alter entspreche. Wirklichkeitsnahe Aufnahmen können wie solche eines realen Missbrauchs das Interesse an kinderpornographischen Produkten anregen, bei einer auf ästhetische Kriterien achtenden Nachbearbeitung vielleicht sogar noch stärker.
Es kommt darauf an, ob die Schrift aus der Perspektive eines durchschnittlichen, nicht sachverständigen Beobachters wie die Dokumentation eines realen Missbrauchs aussieht. Ausgeschlossen sind damit dabei Darstellungen, bei denen der fiktive Charakter schon wegen der Darstellungsform offensichtlich ist. Bei wirklichkeitsnahen Darstellungen, die wie Film- und Fotoaufnahmen aussehen, kommt es nicht darauf an, wie sie produziert wurden: Neben der Nachbearbeitung fotographisch hergestellten Materials können sie auch auf einer Computeranimation ganz ohne reale Darsteller beruhen.

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