재판의 전제성 중 ‘재판이 가지는 법적 의미를 달리하는 경우’라는 요건의 필요성 : 헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27에 대한 평석을 겸하여 :헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27에 대한 평석을 겸하여

Q: 이 논문에서 정의한 재판의 전제성이란 무엇인가?

위헌법률심판 또는 헌법소원 심판에서 문제되는 법률 조항의 위헌 여부가 당해 소송의 재판 결과에 직접적인 영향을 미치는지 여부를 의미하며, 구체적 규범통제 제도의 핵심적인 요건으로 작용한다.

Q: 재판이 가지는 법적 의미를 달리하는 경우에 재판의 전제성을 인정하는 것이 타당한가?

연구 결과, 이를 인정하는 것은 구체적 규범통제의 본질에 반하며 다른 구제 수단이 존재하여 실익이 적으므로, 재판의 전제성 요건에서 제외하고 재판의 결론이 달라지는 경우에만 인정해야 한다.

정주백

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정주백 (충남대학교)

저널정보: 충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第27卷第1號

발행연도: 2016.4

수록면: 37 - 69 (33page)

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헌재는, 성폭력 범죄를 다루는 형사 재판에서, 성폭력 범죄로 유죄판결이 확정되면 범죄자의 신상을 등록하도록 정하고 있는 법률조항에 대하여 재판의 전제성이 인정되지 아니한다는 이유로 헌법소원을 각하하였다.
이 사건 법률조항 당해사건에 적용되지 아니할 뿐만 아니라, 그 위헌여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용되지 아니하고, 나아가 동 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건재판의 주문이 달라지지 아니한다. 이들 점에 대해서는 동의한다.
그러나, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판이 가지는 법적 의미가 달라지지 않는다는 것은 타당하지 아니하다. 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면, 범죄자의 신상이 등록되지 아니한다. 이 사건 법률조항이 위헌이 아닌 것으로 결정되면, 범죄자의 신상이 등록된다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판이 가지는 법적 의미가 달라진다. 92헌가8 결정과 같은 논리다.
다만, 이 사건 법률조항이 당해 사건에 적용되지 아니한다는 점은 그대로 남는데, 92헌가8 결정의 사안도 마찬가지지만, 재판이 가지는 법적의미를 달리하는 경우는 처음부터 당해 사건에 적용되지 아니하는 법률조항의 문제를 다루는 것이다. 이 점에 있어서는, 재판의 전제성에 관한 일반적 설시가 잘못된 것이다.
한편, 재판이 가지는 법적 의미를 달리하는 경우에 관하여 재판의 전제성을 인정하는 것은 구체적 규범통제의 본질에 반한다. 헌재가 위헌결정을 하더라도, 당해사건의 재판에는 아무런 변동이 없기 때문이다. 나아가 당해 법률조항의 위헌성은 다른 절차에 의해 확인되어질 수 있기 때문에 굳이 재판의 전제성을 인정할 필요성도 적다.
그러므로, 헌재의 실무와 같이, 기존의 재판의 전제성 이론을 적용시켜 보았을 때 당연히 재판의 전제성이 인정됨에도 이를 부인할 것이 아니라 차제에 재판의 전제성에 관한 심사기준을 재검토하여 정리할 필요가 있다. 연구자는 ➀ 재판이 있을 것, ➁ 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라질 것이 재판의 전제성에 관하여 필요하고도 충분한 요건이라 본다.

The Constitutional Court (the ‘CC’) dismissed a constitutional complaint on a statute prescribing the registration of personal information of criminals who were given the final and conclusive conviction of guilt for specified sexual crimes (‘the provision’).
In this case, the CC ruled that the preconditional relevance to the court’s judgement (the ‘PR’) was not sufficed, since the provision (a) could not be ‘applied’ to the pending case, and whether the provision is unconstitutional or not could not make any difference in either (b) the ‘consequence’ or (c) the ‘legal implication’ of the court’s judgement. The author of this article agrees with the above (a) and (b).
However, the author disagrees with the above (c). If the provision is declared to be unconstitutional, the criminals’ personal information will not be registered, whereas a judgement that the provision is not unconstitutional will cause it to be registered. By the same token as the previous 92-Hunka -8 decision, it does make a different ‘legal implication’.
Still, the fact that the provision cannot be ‘applied’ to the pending case remains the same. But whenever the judgement’s ‘legal implication’ can be different, the provision in question can never be applied to the pending case in the first place, to which the 92-Hunka-8 case is not an exception. On this point, the general statement by the CC about PR is incorrect.
Admitting PR in cases where it makes a difference in ‘legal implication’ contradicts the nature of ‘concrete norm-controlling’ (konkrete Normenkontrolle), because even if the CC declares the provision to be unconstitutional, it makes no difference how the court rules the pending case. Furthermore, there is another procedure eligible to ascertain the provision’s unconstitutionality, which diminishes the necessity to admit PR in such cases.
Thus, rather than denying PR in cases where it would certainly be admitted in the light of conventional doctrine, as the CC does in the present case, the general criteria of PR should be re-examined and be reorganized accordingly. The author would say, to admit PR, it is necessary and sufficient to require : (i) that there is a pending case, and (ii) that the unconstitutionality of the provision in question makes difference in the consequence of the court’s judgement.

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