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철학연구회 철학연구 철학연구 제106집
발행연도
2014.9
수록면
45 - 75 (31page)

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민주주의는 덕치보다 법치를 선호한다. 특히 자유민주주의는 자연법론보다 법실증주의를 법치의 주요 이념으로 간주한다. 켈젠의 법실증주의에 의하면 자연법론은 당위적인 법의 형이상학으로서 관념적이고 이원론적이며 절대적이다. 도덕의식은 사실로부터 도출되지 않는다. 켈젠에 의하면 정의규범은 법규범으로 도덕과 직접적으로 관련되지 않는다. 도덕은 가치를 함유하지만 법은 가치를 배제한다. 실정법의 근거인 근본규범도 인식의 대상이지, 가치의 대상이 아니다. 곧 법이란 인간 행위의 질서이고, 질서란 규범 체계이며, 규범의 통일성은 모든 규범이 동일한 효력 근거를 가짐으로써 형성된다. 이때 규범 질서의 효력 근거는 근본규범이다. 개별 규범은 일정한 법질서에 속해 있는 한에서 법규범이다. 법질서의 규범들은 인간의 행위를 규율한다. 따라서 법질서는 강제 질서이므로, 우리가 관심을 기울여야 할 부분은 법의 형성이 아니라, 법의 인식으로 지향된 새로운 결과를 객관성과 엄밀성에 근접시키는 일이다. 이러한 켈젠의 인식은 주어진 법규범을 준수하는 면에 효력이 있을 수 있지만, 그 법규범을 왜 지켜야 하는지와 그 법 자체의 타당성에 대한 근거가 박약하다. 이는 법규범이 가치와 무관할 수 없음을 보여준다. 법규범을 가치와 무관한 것으로 여길 경우, 법의 남용과 오용의 문제가 발생할 수 있다. 그리고 법규범은 본질적으로 과거를 지향하기 때문에 새롭게 형성되는 문제를 선제적으로 해결할 방안이 취약하다. 공자와 맹자를 중심으로 하는 초기 유가의 덕치는 이러한 법치의 문제를 해결하는 면에 사상적으로 기여할 수 있다. 유가는 인간을 도덕적인 존재로 여긴다. 도덕이 본질적인 가치이고, 법은 사회 질서 유지에 필요한 보조 수단이다. 수단이 목적을 앞설 수는 없다. 따라서 유가는 형벌 중심의 강제적인 방법보다 교화를 통한 질서 회복을 중시한다. 이는 내부에 함유되어 있는 도덕성을 자유롭게 펼치는 자율적인 질서의식을 중시하는 것이다. 초기 유가의 이러한 관점은 철인정치가 이상적이지만, 실현하기 어렵기 때문에 차선책으로 법률의 지배를 주장하는 플라톤의 이론과 차이가 있다. 초기 유가는 도덕 정치를 어렵기 때문에 포기해야 할 대상이 아니라, 옳기 때문에 수행해야 할 대상으로 여긴다. 그런데 초기 유가는 도덕성과 능력이 탁월한 ‘군자(君子)’가 부재할 경우, 구체적인 역사에서 왕도정치를 어떻게 구현할지에 대한 대안이 약하다. 맹자가 비록 ‘역성혁명’을 주장하지만, ‘역성혁명’의 대상은 의(義)와 인(仁)을 해친 ‘잔적(殘賊)’의 무리이다. 그러나 현실은 비록 ‘군자’의 수준은 아니지만, ‘걸주(桀紂)’와 같은 ‘잔적’이 아닌 사람들이 통치하는 경우가 있다. 이 경우에 덕치와 법치가 유기적으로 결합할 필요가 있다. 곧 도덕의식을 본질로 하고, 그것을 구체적인 현실에서 실현할 수 있는 제도가 필요하다. 이때 도덕의식은 초기 유가처럼 시공을 초월하는 불변의 대상이 아니라, 역사 속에서 변화 가능한 도덕의식이다. 법의식 또한 시간과 공간 속에서 변화 가능함을 전제한다. 그런데 이러한 도덕의식과 법의식은 절대자에 의해 주어지는 것이 아니다. 그 시대를 사는 사람들의 협의와 합의에 의해 형성된 공통된 공속의식이다. 이것은 일정한 시간과 공간 속에서 의미 있게 적용되다가 새로운 시간과 공간 속에서 생명력을 유지할 수도 있고, 변화할 수도 있다. 따라서 이것은 역사의 변화에 능동적으로 대처할 수 있는 제한된 보편성이다. 이러한 시한부 보편성을 띠는 도덕의식은 상대주의적인 법실증주의, 시공을 초월하는 불변의 절대주의 윤리설, 도덕의 보편성을 부정하는 도덕회의주의 등과 구별된다.

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