헌법재판소법 제47조 제3항 단서의 문제점에 관한 법적 검토

Q: 이 논문에서 정의한 위헌결정의 소급효란 무엇인가?

헌법재판소가 특정 법률이나 법률 조항에 대해 내린 위헌 결정이 해당 결정 이전의 과거 법률 관계에까지 영향을 미쳐 그 효력을 상실하게 만드는 법적 효력을 의미한다.

Q: 형벌 조항에 대한 위헌 결정의 소급효 제한은 어떤 방향으로 개선되어야 하는가?

결론적으로, 선행 합헌 결정 유무라는 형식적 기준에서 벗어나 위헌으로 된 사정과 구체적 사안의 특수성을 종합적으로 고려해야 하며, 헌법재판소가 재량을 가지고 소급효 범위를 결정할 수 있도록 법을 개정해야 한다.

박경철

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저자정보: 박경철 (강원대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제49집

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위헌결정의 효력에 소급효를 인정할 것인지 여부는 입법정책의 문제인데, 헌법재판소법에서는 비형벌조항에 대해서는 장래효를 규정하고, 형벌조항에 대해서는 소급효를 규정하고 있다(헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항). 그런데 헌법재판소법에서는 형벌조항이 원시적 위헌인 경우와 후발적 위헌인 경우를 구별하고 있지 않아 종래에는 원시적 위헌이든 후발적 위헌이든 법제정당시에 소급하여 효력을 상실하는 것으로 해석되었다. 그런데 후발적 위헌의 경우에도 법제정당시에 소급하여 형벌조항의 효력을 상실시키면 과거에 이루어진 형사사법의 정의를 전면적으로 부정하는 문제점이 있어 후발적 위헌의 경우에는 위헌결정의 소급효를 제한하여야 하는 필요성이 학계와 실무에서 널리 인정되었다. 이런 문제점을 시정하기 위하여 국회는 2014년 5월 헌법재판소법을 개정하여 후발적 위헌중에서 종전의 합헌결정이 있는 경우에는 합헌결정이 있는 날의 다음날부터 형벌조항의 효력이 상실하도록 규정하였다(법제47조 제3항 단서).
그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 선행 합헌결정이 있는 경우에만 제한하는 법 제47조 제3항 단서의 태도는 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 제한함에 있어서 기준을 명확히 함으로써 예측가능성과 법적 안정성을 확보하고자 하는 측면이 있지만, 선행 합헌결정이 없는 후발적 위헌의 경우에는 전면적 소급효를 인정하여 과거에 이루어진 형사사법의 정의를 부정해야 한다는 문제점을 여전히 가지고 있을 뿐만 아니라, 구체적으로 보면 헌법재판소가 합헌결정에서 위헌결정으로 변경한 사유가 행위의 가벌성에 관한 국민 법의식의 변화 등의 사정변경에 기인한 것인지 아니면 헌법재판소의 견해 변경에 기인한 것인지에 따라 소급효 제한의 필요성이나 소급효 제한의 범위가 다를 수 있다는 점을 간과하고 있으며, 또한 선행 합헌결정이라는 형식적 기준으로 소급효의 발생시점을 획일적으로 정하게 되면 심판대상이 된 형벌조항 중 일부조항에 대해서는 선행 합헌결정이 있지만 다른 일부조항에 대해서는 선행 합헌결정이 없는 경우 동일하거나 유사한 성격의 범죄행위를 규율하는 형벌조항에 대해서 선행 합헌결정 유무라는 우연적 사정으로 위헌결정의 효력발생시기가 달라지고 그에 따라 재심청구 및 형사보상청구권의 행사에 합리적 이유없는 차별이 발생한다는 점에서 형평에 반하는 결과를 초래하는 경우가 발생할 수 있다. 그 외에도 현행 헌법재판소법은 합헌결정에는 기속력과 법규적 효력을 인정하지 아니하고 있는데, 헌법재판소법 제47조 제3항 단서로 인하여 사실상 형벌조항에 대한 합헌결정에만 기속력과 법규적 효력을 인정하는 것은 법리의 일관성 측면에서도 문제가 있다.
일반성과 추상성을 가지는 법률은 다양한 생활관계를 일반적으로 규율하여야 하며, 형벌조항이 위헌으로 되는 원인과 헌법재판소의 결정변경사유가 개별사건마다 다를 수 있다는 점을 고려할 때 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 선행 합헌결정을 기준으로 형식적이고 획일적으로 제한할 것이 아니라 헌법재판소가 형벌조항이 위헌으로 된 사정과 범죄와 형벌이 가지는 사회적, 법적 의미의 변화 여부, 입법의 연혁 등을 종합적으로 고려하여 형사사법의 정의가 실현될 수 있는 방향으로 헌법재판소가 재량을 가지고 소급효를 제한할 수 있도록 개정하는 것이 타당하다고 생각된다.

Diese Artikle handelt sich um die verfassungsprozeßrechtliche Problematik der Einschränkung der Rückwirkung der Verfassungswidrigkeitsentscheidung über die strafrechtliche Bestimmung mit Bezug auf § 47 Abs. 3 S. 2 Verfassungsgerichtsgesetz.
§ 47 Abs. 3 S. 1 Verfassungsgerichtsgesetz(VerfGG) schreibt vor, dass die Verfassungswidrigkeitsentscheidung über die strafrechtliche Bestimmung mit rückwirkenden Wirkung in Kraft treten werde. Nach den Urteilen des obersten Gerichts, werde die strafrechtliche Bestimmung vom Tag, daran die Bestimmung zum erstenmal in Kraft getreten sei, rückwirkend außer Kraft setzen, wenn das Verfassungsgericht über die strafrechtliche Bestimmung als verfassungswidrig entschieden habe. Das kann sein, wenn die strafrechtliche Bestimmung vom Tag, daran die Bestimmung zum erstenmal in Kraft getreten sei, vorweg verfassungswidrig sei.
Aber das ist nicht gut, um die strafrechtliche Gerechtigkeit zu verwirklichen und um die Gültigkeit des Gesetzes zu halten, wenn die strafrechtliche Bestimmung, die verfassungsmäßig sei um die Zeit, darzu die Bestimmung zum erstenmal in Kraft getreten sei, durch die Veränderung des Rechtsgefühls des Volkes zur Strafbarkeit des kriminales Verbrechens nachher verfassungswidrig werde. Am 20. Mai 2014 hat das Parlament § 47 Abs. 3 S. 2 VerfGG ergänzt, um den Fehler von § 47 Abs. 3 S. 1 zu korrigieren.
§ 47 Abs. 3 S. 2 VerfGG schreibt vor, dass die Rückwirkung der Verfassungswidrigkeitsentscheidung über die strafrechtliche Bestimmung unter nächsten Datum des Tages, daran das Verfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeitsentscheidung gesprochen hat, in Kraft treten werde, nur wenn es die Verfassungsmäßigkeitsentscheidung vom Verfassungsgericht über die derselbe Bestimmung gegeben habe.
§ 47 Abs. 3 S. 2 VerfGG bietet die bestimmte Begründung für die Einschränkung der Rückwirkung der Verfassungswidrigkeitsentscheidung und den klaren Zeitpunkt, davon der Rückwirkung der Verfassungswidrigkeitsentscheidung in Kraft tritt. So kann § 47 Abs. 3 S. 2 VerfGG die Rechtssicherheit verwirklichen.
Aber die Einschränkungsbegründung für die Rückwirkung der Verfassungswidrigkeitsentscheidung nach § 47 Abs. 3 S. 2 VerfGG ist sehr eng begrenzt, und in § 47 Abs. 3 S. 2 VerfGG gibt es keine Berücksichtigungen vom Grund der Verfassungswidrigkeit der strafrechtlichen Bestimmung und von der Änderungsgründe der Verfassungsgericht’s Entscheidung, und keine Entscheidungsräume vom Verfassungsgericht für die Zeitpunkt, davon der Rückwirkung der Verfassungswidrigkeitsentscheidung in Kraft tritt. So glaube ich, es ist sehr schwer, um die strafrechtliche Gerechtigkeit und die Zweckmäßigkeit in verschiedenen Fälle mit § 47 Abs. 3 S. 2 VerfGG zu verwirklichen.

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