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조선고등법원이 1927년 관습상의 분묘기지권을 인정하는 판결 선고 당시, 조선총독부중추원의 민사관습회답휘집 및 조선총독부의 관습조사보고서는 분묘기지권을 인정하는 전제인 관국습이 존재하지 않는다고 한다. 1912년 일본 민법이 시행되고, 1918년 부동산등기가 전국적으로 실시된 지 얼마 되지 않은 때여서 지상권과 같은 물권의 취득시효에 대한 개념이 우리 국민에게는 없었다고 할 것이다.
가사 1927년 당시에 그러한 관습이 있었다고 하더라도, 이 사건(대법원 2013다17292 분묘철거 등)에 대한 공개변론이 열린 2016년 현재에는 그러한 관습이 소멸하였다고 할 것이다. 재산권에 대한 인식 변화, 화장 등으로 인한 분묘에 대한 인식 변화, 유교 인구의 급감 및 기독교와 불교 신자의 증가, 높은 교육 수준으로 인한 명당사상 및 풍수지리설 등의 쇠퇴, 저렴한 비용의 화장시설 등 완비 및 묘지의 대체성 등으로 인해 그러한 관습이 소멸하였다고 할 것이다.
무엇보다 장사 등에 관한 법률이 제정되어 2001년 1월 13일부터 시행됨에 따라, 동법이 관습상의 분묘기지권을 더 이상 허용하지 않음과 토지 소유자 또는 묘지 설치자나 연고자 등의 사전 동의 없는 분묘에 대한 권리 주장을 불가능하게 함으로써 분묘기지권은 존립 근거를 상실하였다고 할 것이다.
따라서 관습상의 분묘기지권에 대한 종전 판례는 폐기되는 것이 마땅하지만, 그러한 관습이 인정될 경우라고 하더라도 장사 등에 관한 법률에 의해 그 존속기간을 15년 내지 60년으로, 그 범위를 10평방미터 이내로, 토지사용료의 유료화를 인정하는 내용으로 판례가 변경되는 것이 타당하다고 하겠다.
가사 1927년 당시에 그러한 관습이 있었다고 하더라도, 이 사건(대법원 2013다17292 분묘철거 등)에 대한 공개변론이 열린 2016년 현재에는 그러한 관습이 소멸하였다고 할 것이다. 재산권에 대한 인식 변화, 화장 등으로 인한 분묘에 대한 인식 변화, 유교 인구의 급감 및 기독교와 불교 신자의 증가, 높은 교육 수준으로 인한 명당사상 및 풍수지리설 등의 쇠퇴, 저렴한 비용의 화장시설 등 완비 및 묘지의 대체성 등으로 인해 그러한 관습이 소멸하였다고 할 것이다.
무엇보다 장사 등에 관한 법률이 제정되어 2001년 1월 13일부터 시행됨에 따라, 동법이 관습상의 분묘기지권을 더 이상 허용하지 않음과 토지 소유자 또는 묘지 설치자나 연고자 등의 사전 동의 없는 분묘에 대한 권리 주장을 불가능하게 함으로써 분묘기지권은 존립 근거를 상실하였다고 할 것이다.
따라서 관습상의 분묘기지권에 대한 종전 판례는 폐기되는 것이 마땅하지만, 그러한 관습이 인정될 경우라고 하더라도 장사 등에 관한 법률에 의해 그 존속기간을 15년 내지 60년으로, 그 범위를 10평방미터 이내로, 토지사용료의 유료화를 인정하는 내용으로 판례가 변경되는 것이 타당하다고 하겠다.
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