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초록·키워드
대법원은 자신의 처와 성적인 행위를 한 제3자에 대하여 혼인관계의 파탄을 이유로 위자료를 청구한 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결의 사안에서, 먼저 “제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.”고 하여 제3자의 불법행위책임에 의한 위자료지급의무를 인정하였다. 한편 “부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.”고 하여 부부공동생활이 파탄된 경우 제3자의 불법행위책임을 제한하였다.
본 논문은 먼저 독일과 프랑스 등 외국에 있어서 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자의 불법행위책임에 대한 최근의 상황을 비교법적으로 살펴보고, 이어서 우리나라 법에서 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 한 경우 과연 불법행위가 성립하는지의 여부를 검토한 뒤, 혼인파탄 후의 불법행위 성립여부에 대하여 검토함으로써 대상판결의 타당성을 평가한다. 외국법과 관련하여 독일에서는 독일 연방법원 1989. 12. 19 판결 이래 최근에는 부정행위를 이유로 한 손해배상청구와 관련된 판결은 거의 보이지 않는다. 이 판결은 성적 성실의무의 위반과 관련하여 원칙적으로 성실의무를 위반한 배우자에 대한 청구권과 제3자에 대한 청구권도 인정하지 않는다는 것을 명확히 하였다. 다만, 성적 성실의무 위반에 추가하여 특별한 전제조건이 부가된 경우에 한해 예외적으로 독일 민법 제826조에 의한 손해배상청구권을 인정하였다.
다음으로 프랑스에서는 파기원 민사 제2부 2001. 7. 5. 판결에 의하면 혼인한 사람과 성적인 관계를 가진 사실은 그 자체로서는 민사과실(faute)을 구성하지 않는다. 다만 유혹적 책략이나 스캔들과 같은 성적인 관계를 가진 사실을 더욱 심각하게 하는 상황에서는 민사과실을 구성할 수도 있다. 일본의 최고재판소 1996년(평성 8년) 판결은 甲의 배우자 乙과 제3자 丙이 육체관계를 가진 경우에 甲과 乙의 혼인관계가 그 당시 이미 파탄되어 있었던 때는 특단의 사정이 없는 한 丙은 甲에 대해서 불법행위책임을 부담하지 않는다고 해석하는 것이 상당하다고 하였고, 다수설도 판례를 지지한다.
외국법과 비교하여 볼 때 대상판결의 성적인 행위를 하여 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다는 법리는 잘못된 것이다. 배우자 상호간의 성적 성실의무에 관한 권리는 절대권이 아니라 배우자 상호간에만 효력을 갖는 상대권으로 보아야 한다. 성적 성실의무를 부담하는 것은 어디까지나 혼인 당사자 쌍방이다. 따라서 이를 제3자에게까지 확대하고, 더 나아가 이를 “혼인공동생활에 관한 배우자의 권리”에까지 연결시키는 해석론은 명확한 법적 근거가 없는 해석론이다. 다만, 부부공동생활이 파탄되고 더 이상 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우 배우자 사이의 성적 성실의무는 소멸되는 것으로 보고 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자는 타방 배우자에 대하여 불법행위책임을 부담하지 않는다고 하는 다수의견은 타당하다. 그리고 여기서 파탄에 관한 판단의 지표는 부부공동생활의 실체의 존재 여부 및 객관적 회복가능성이다.
결론적으로 부부의 일방이 성적 성실의무를 위반한 경우 타방 배우자의 보호는 불법행위구성에 의한 위자료의 지급보다는 이혼 후의 부양의 강화 및 생활비용 내지 이혼급부의 이행확보제도의 도입 등 가족법을 정비하여 강화하는 것이 타당하다.
본 논문은 먼저 독일과 프랑스 등 외국에 있어서 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자의 불법행위책임에 대한 최근의 상황을 비교법적으로 살펴보고, 이어서 우리나라 법에서 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 한 경우 과연 불법행위가 성립하는지의 여부를 검토한 뒤, 혼인파탄 후의 불법행위 성립여부에 대하여 검토함으로써 대상판결의 타당성을 평가한다. 외국법과 관련하여 독일에서는 독일 연방법원 1989. 12. 19 판결 이래 최근에는 부정행위를 이유로 한 손해배상청구와 관련된 판결은 거의 보이지 않는다. 이 판결은 성적 성실의무의 위반과 관련하여 원칙적으로 성실의무를 위반한 배우자에 대한 청구권과 제3자에 대한 청구권도 인정하지 않는다는 것을 명확히 하였다. 다만, 성적 성실의무 위반에 추가하여 특별한 전제조건이 부가된 경우에 한해 예외적으로 독일 민법 제826조에 의한 손해배상청구권을 인정하였다.
다음으로 프랑스에서는 파기원 민사 제2부 2001. 7. 5. 판결에 의하면 혼인한 사람과 성적인 관계를 가진 사실은 그 자체로서는 민사과실(faute)을 구성하지 않는다. 다만 유혹적 책략이나 스캔들과 같은 성적인 관계를 가진 사실을 더욱 심각하게 하는 상황에서는 민사과실을 구성할 수도 있다. 일본의 최고재판소 1996년(평성 8년) 판결은 甲의 배우자 乙과 제3자 丙이 육체관계를 가진 경우에 甲과 乙의 혼인관계가 그 당시 이미 파탄되어 있었던 때는 특단의 사정이 없는 한 丙은 甲에 대해서 불법행위책임을 부담하지 않는다고 해석하는 것이 상당하다고 하였고, 다수설도 판례를 지지한다.
외국법과 비교하여 볼 때 대상판결의 성적인 행위를 하여 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다는 법리는 잘못된 것이다. 배우자 상호간의 성적 성실의무에 관한 권리는 절대권이 아니라 배우자 상호간에만 효력을 갖는 상대권으로 보아야 한다. 성적 성실의무를 부담하는 것은 어디까지나 혼인 당사자 쌍방이다. 따라서 이를 제3자에게까지 확대하고, 더 나아가 이를 “혼인공동생활에 관한 배우자의 권리”에까지 연결시키는 해석론은 명확한 법적 근거가 없는 해석론이다. 다만, 부부공동생활이 파탄되고 더 이상 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우 배우자 사이의 성적 성실의무는 소멸되는 것으로 보고 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자는 타방 배우자에 대하여 불법행위책임을 부담하지 않는다고 하는 다수의견은 타당하다. 그리고 여기서 파탄에 관한 판단의 지표는 부부공동생활의 실체의 존재 여부 및 객관적 회복가능성이다.
결론적으로 부부의 일방이 성적 성실의무를 위반한 경우 타방 배우자의 보호는 불법행위구성에 의한 위자료의 지급보다는 이혼 후의 부양의 강화 및 생활비용 내지 이혼급부의 이행확보제도의 도입 등 가족법을 정비하여 강화하는 것이 타당하다.
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