민법 제103조와 제104조에서 사적자치에 대한 규제

Q: 이 논문에서 정의한 반사회적 법률행위란 무엇인가?

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 사항을 목적으로 하는 법률행위를 의미한다. 이는 민법 제103조에 의해 무효로 처리되며, 사적자치의 원칙이 가져올 수 있는 부작용을 제거하기 위해 사회적 타당성에 관한 내용적 통제를 수행하는 법적 장치이다.

Q: 민법 제104조를 통한 불공정한 법률행위 규제의 핵심 방향은 무엇인가?

연구 결과, 법원은 교정적 정의를 실현하기 위해 무상계약이나 단독행위 등 보호 필요성이 높은 영역에 민법 제104조를 적극적으로 적용해야 한다. 특히 변호사의 성공보수약정을 무효로 보아 공익적 업무수행에 대한 사회적 신뢰를 높이는 방향으로 나아가야 한다.

이은영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이은영 (한국외국어대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제52집

발행연도: 2017.5

수록면: 161 - 194 (34page)

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우리 민법에서는 법률행위의 목적이 사회적 타당성이나 공정성을 결여한 경우에 그 효력을 부인하는 규정을 두 개 설치하고 있다. 민법 제103조는 사회적 타당성에 관한 내용적 통제이며 민법 제104조는 공정성에 관한 내용적 통제이다. 이 두 조문은 사적자치를 민법의 기본원칙으로 하면서 부작용을 제거하고 자유방임으로 인한 폐해를 막아 사적자치가 제 기능을 발휘하게 하는 기능을 담당한다. 제104조는 일본민법에는 없는 조항으로서 독일민법 제138조를 모델로 하여 현행 민법의 제정 시에 신설된 규정이다. 제104조의 해석상, 법률행위의 공정성에 대한 심사는 제103조의 한 예로서 파악된다. 어떤 법률행위가 제104조의 요건을 충족하여 무효로 되는 경우가 아니라도 그보다 일반규정인 제103조의 요건을 충족하여 무효로 될 수 있는 것이다.
민법 제정 이후 약 70년 동안 학설과 판례는 제103조와 제104조의 불확정개념을 유형화하여 법적용에 대한 예측가능성을 높여왔다. 판례는 배임에 적극 가담한 자의 이중양도에 관련하여 그러한 매매계약은 제103조에 의해 무효이므로 배임행위에 가담한 양수인에게 등기를 경료 했더라도 소유권이 이전하지 않는다는 원칙을 수립하여 사실상의 소유자를 보호해왔다. 이자제한법이 잠시 폐지된 동안 고리대금의 폐해가 심각할 때, 대법원이 적극적으로 고리의 이자약정을 무효로 선언하고 초과부분의 반환청구를 인정하는 판결을 한 것은 좋은 평가를 받았다. 이 밖에도 판례에 의해 수립된 세부적 원칙이 많이 있어 법해석에 좋은 지침이 되어 왔다. 다만 판례가 제104조의 요건을 지나치게 협의로 해석한다든가 ‘편승 의도’와 같이 법문에 없는 요건을 추가하는 등, 제104조에 의한 무효화를 매우 제한해 온 것은 비판의 대상이었다.
법률행위의 불공정성과 관련하여 보호의 필요성이 높은 경우는 증여와 같은 무상계약이나 계약의 철회⋅취소⋅해제와 같은 단독행위이다. 제104조는 법률행위 자체를 무효로 하는 효과를 부여하므로 법률행위의 효력을 부인하여 불공정한 무상계약이나 단독행위에서 벗어나고 싶은 당사자에게 큰 도움이 된다. 계약을 유지하면서 일부 불공정한 약정을 무효화하고 싶은 계약당사자는 약관규제법에 의하여 구제받을 수 있다. 약관규제법에 의한 구제가 불가능하거나 계약 전부의 무효를 원하는 경우에 제104조의 일반원칙에 의지할 필요가 있다. 법원은 무상계약의 경우에 불공정성을 제거하여 교정적 정의를 실현할 필요가 있는 경우에 제104조를 적용하여 그 무상계약을 무효로 선언해야 할 것이다.

In the Civil Code, there are two provisions that deny the validity of a legal act if the purpose of the act is lack of social justice or fairness. Article 103 of the Civil Code controls the social justice and the Article 104 of the Civil Code is the content control on fairness. These two articles serve as the basic principle of the civil law and eliminate the side effects and prevent the harm caused by the liberalization and to make the private autonomy function properly.
Article 104 is a provision that is not included in the Japanese Civil Code and is a new regulation established at the time of the enactment of the present Civil Code based on Article 138 of the German Civil Code. In the interpretation of Article 104, the examination of the fairness of legal acts is identified as an example of Article 103. It may be invalidated by fulfilling the requirements of Article 103, which is a general rule, even if a certain legal act meets the requirements of Article 104 and becomes null and void.
For about 70 years after the enactment of the Civil Law, the doctrines and judgments have increased the predictability of the legal use by typifying the indefinite concept of Articles 103 and 104. The case is related to the double transfer of the person who actively participated in the bailout, and since such a sale contract is nullified by Article 103, the principle that the transfer of ownership does not transfer even if the registration fee is paid to the transferee who has participated in the bailout act has protected the de facto owner . It was well received that the Supreme Court actively declared the annulment of the interest contract on the ring and granted the return of the excess portion when the annulment of the interest payment was severely abolished while the interest restriction was temporarily abolished.
In addition, many of the detailed principles established by the precedents have been good guidelines for interpretation of the law. However, it was criticized that the judiciary was very restrictive of the invalidation under Article 104, such as interpreting the requirements of Article 104 too narrowly, or adding requirements not included in the law, such as “intention to take over”.
When there is a high need for protection in relation to the unfairness of the law act, it is the sole act such as the cancellation, cancellation or cancellation of free contract or contract such as donation. Article 104 provides the effect of invalidating the legal act itself, which is a great help for those who deny the validity of legal acts and want to escape from unfair contracts or solitary acts. A contracting party who wishes to invalidate some unfair arrangements while maintaining the contract may be relieved under the Contracts Regulation Act.
In the event that it is not possible to relieve under the Contracting Regulation Act or the entire contract is to be nullified, it is necessary to rely on the general principles of Article 104. In the case of a free contract, the court shall declare the contract null and void by applying Article 104 when it is necessary to eliminate the unfairness and realize the correctional definition.

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