형사소송에서 적법절차의 명암(明暗)과 시사점

김면기

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저자정보: 김면기 (경찰대학)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제29권 제1호(통권 제113호)

발행연도: 2018.3

수록면: 247 - 279 (33page)

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신체의 자유에 직접적인 제한을 가하는 형사절차에서, 적법절차는 공권력을 견제하고 감시하는 데 핵심적인 역할을 한다. 영미법계에서 발달된 적법절차 이론은 20세기 후반 이후 우리나라 형사절차의 발전에 많은 기여를 해왔고, 앞으로도 그 영향은 계속될 것으로 예상된다. 이와 같은 적법절차 보장의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 그러나 이러한 중요성은 적법절차가 현실적으로도 충분한 기능과 역할을 할 때에 비로소 그 의미가 유효할 것이다.
본 논문에서는 우리나라의 형사절차에서 적법절차가 갖는 의미를 비판적으로 분석한다. 그동안 적법절차 이론이 미국을 통해 지나치게 긍정적인 측면 위주로 소개되었음을 지적하고, 보다 현실적인 모습에 근거한 논의가 이루어져야 함을 주장한다. 이를 위해 우선 미국 형사사법제도가 당면한 심각한 문제들을 살펴본다. 적법절차 보장은 이러한 문제들을 방지하는 데 무기력한 경우가 많고, 법집행기관은 적법절차 준수 의무를 쉽게 우회하고 있음을 설명한다. 이로 인해 미국 형사절차에서 적법절차들이 정상적으로 작동하고 있지 못하고 있음을 논증한다.
이어서는 이러한 논의들이 우리나라에 줄 수 있는 시사점을 검토한다. 먼저, 적법절차 이론에 대한 균형 잡힌 인식을 통해, 적법절차의 현실적 한계에 대해서도 이해가 필요함을 주장한다. 또한 적법절차 이론에 대한 긍정적인 인식의 이면에는 당사자주의가 직권주의에 비해 인권보호에 적합한 선진적 제도라는 속단(速斷)이 있음을 지적하고, 이러한 통념에서 벗어나야 함을 언급한다. 이어서 적법절차 등 거시적 차원의 논의와 별도로, 형사절차 그 자체를 보다 정교하게 규율하려는 미시적 차원의 노력도 수반되어야 함을 설명한다.

The criminal justice system directly infringes on the freedom of the accused. As a guiding principle for a criminal process, Due Process is essential to check and monitor the abuse of governmental power. The Due Process theory, which has been developed in the Anglo-American legal system, has greatly contributed to the development of the Korean criminal procedure in the last half of the 20th century, and the influence is expected to continue in the future. The importance of such a due process theory can not be overstated. This significance, however, will be meaningful when the rights protected by Due Process function well.
This article critically analyzes the general recognition of Due Process in Korean criminal procedure. This points out that Due Process theory was introduced into South Korea, through an overly positive aspect, and argues that a discussion from a more realistic view, based on the status quo of the Due Process of United States, should be made. To this end, this article will look at the existing problems posed by the U.S. criminal justice system. Due Process rights are often helpless to prevent those problems, and that law enforcement officials can easily bypass the obstacles of the rights. This demonstrates that the strong Due Process rights of the U.S. criminal proceedings are not, in fact, functioning well.
Finally, this article explores the implications for South Korea. First, this argues that a balanced perception of the Due Process theory, based on an understanding of the practical limitations of due process rights, is required. The overly positive perception of the Due Process theory is largely attributable to the dichotomy of the criminal justice system - the Adversary System and the Inquisitorial System - that the Adversary System is more advanced one and suitable for the protection of individual rights. This article points out that this prejudice should be overcome. In addition, besides discussions on macro-level dimensions such as Due Process, this article also claims that micro-level efforts should be accompanied to make the criminal procedure more sophisticated one.

#적법절차 #영미법계 #직권주의 #당사자주의 #Due Process #Anglo-American legal system #Adversary System #Inquisitorial System

참고문헌 (27)

참고문헌 신청

강승식 / 2014 / 절차적 적법절차의 본질에 관한 연구 / 미국헌법연구 25(2):1~34

권영성 / 1990 / 미국헌법상 적법절차의 법리와 그 전개 / 미국헌법연구 1

김현수 / 2009 / 형사소송에서의 적법절차위반과 그 효과에 관한 연구 / 동아법학 (44):539~568

박찬운 / 2015 / 변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안 / 인권과 정의 (453):57~75

안경환 / 1987 / 魔法의 箱子適法節次條項 / 사법행정 321

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1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中
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헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 全員裁判部

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