사적(私的) 영역에 개입하는 국가권력작용의 비례성 판단 : 가정폭력에 대한 경찰의 영장 없는 현장출입의 가능성을 중심으로 :가정폭력에 대한 경찰의 영장 없는 현장출입의 가능성을 중심으로

Q: 이 논문에서 정의한 긴급성이란 무엇인가?

긴급성은 가정폭력 및 아동학대 범죄에 대한 경찰의 영장 없는 현장출입의 정당성을 판단하는 핵심 기준으로, 형법상의 긴급피난이나 행정법상의 즉시강제가 가능할 정도의 급박한 위난을 의미한다. 이는 추상적 위험이 아닌 구체적 위험이어야 하며, 위협받는 보호법익과 침해 발생 사이의 시간적 근접성이 중요한 판단 요소가 된다.

Q: 가정폭력 범죄에 대한 경찰의 영장 없는 현장출입은 어떤 경우에 정당화될 수 있는가?

연구 결과, 가정폭력 범죄에 대한 경찰의 영장 없는 현장출입은 헌법 제16조의 예외로서 '긴급성'과 '보충성'이 충족될 때 정당화될 수 있다. 특히 피해자가 아동이거나 생명·신체에 대한 급박한 위해가 예상될 경우 긴급성이 높게 인정되며, 현장출입 외에 피해자 보호를 위한 다른 수단이 없을 때 보충성 원칙이 충족된다.

김소연

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저자정보: 김소연 (육군사관학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제19권 제4호

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과거 가정폭력과 아동학대는 사적 영역인 가정 내의 문제로 인식되어, 이에 대한 국가권력작용의 개입이 자제되었다. 하지만 오늘날 해당 범죄의 심각성이 증가함에 따라 더 이상 이를 가정 내의 문제로만 바라볼 수 없게 되었다. 즉 가정폭력과 아동학대를 ‘범죄’로서 규정하고 취급해야 할 필요성과 당위성이 증가하게 된 것이다.
가정폭력과 아동학대범죄는 가족관계 내에서 발생하는 범죄라는 점에서 다른 범죄와 구별되는 특징을 가지고 있다. 해당 범죄는 가해자가 피해자의 친권자(또는 후견인)나 부양자로서의 지위를 가지고 있는 경우가 많다는 점과 일상행위와 범죄행위가 동일한 장소에서 이루어져 일상행위와 폭력행위의 단절이 어렵다는 점을 특징으로 갖는다. 이에 따라 가정폭력과 아동학대범죄는 다른 범죄와 달리 가해자와 피해자를 신속하게 분리시키는 부분에 있어서 많은 중점을 두고 있다.
가정폭력과 아동학대범죄에 대해서는 사후적 처벌이라는 형사법적 대응도 중요하지만, 그와 동시에 재범 위험의 사전적 · 예방적 대응도 중요하게 고려되어야 한다. 현행법제는 가정폭력과 아동학대범죄를 초기에 신속하게 대응하기 위해 「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」, 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」, 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 현장출동 · 응급조치 · 긴급임시조치 · 임시조치라는 대응절차를 규정하고 있다. 하지만 해당 대응절차는 범죄가 발생된 후 개시된다는 점에서 사전적 예방보다는 사후적 처벌과 관련되어 적용되는 경우가 많다.
사후적 대응절차로 해당 대응절차가 해석․집행될 경우 주요한 문제는 현행범이 분명하지 않은 상황에서의 경찰의 초기대응 위축이다. 이를 보완하는 방법으로 가정폭력방지법 제9조의4와 경찰관직무집행법 제7조의 현장출입을 고려해볼 수 있는데, 현장출입은 영장 없이 이루어진다는 점에서 헌법 제16조의 예외로서 해석될 수 있다. 헌법재판소는 헌법 제16조의 예외의 정당화 조건으로서 ‘범죄혐의 입증자료나 피의자 소재의 개연성’과 ‘긴급성’을 들고 있는데, 이때의 긴급성은 형법상의 긴급피난이나 행정법상의 즉시 강제가 가능할 정도의 급박한 위난을 내용으로 하는 것이어야 할 것이다.
경찰의 영장 없는 현장출입의 정당성에 대한 판단은 사적 영역인 주거에 개입하는 국가권력작용의 대한 비례성 판단이라고 할 수 있다. 이때의 비례성 판단은 사적 영역의 특성을 반영해야 하므로, 공적 영역에 개입하는 국가권력작용에 대한 비례성 심사와는 다른 모습이어야 할 것이다. 즉 현장출입에 대한 비례성 심사는 그것이 헌법 제16조의 예외상황에 해당하는지에 대한 ‘긴급성’의 판단과 더불어, 사적 영역의 존중으로 현장출입이 최후의 수단으로 행사되었는지에 대한 ‘보충성’의 판단도 같이 이루어져야 할 것이다.
현장출입의 정당화 요건으로서 긴급성이 판단되어야 할 상황은 다양하게 분류될 수 있겠지만, 크게 주체와 객체의 측면에서 피해자가 누구인지, 그리고 침해되는 피해자의 법익이 무엇인지를 중심으로 경우의 수를 나누어 판단해볼 수 있을 것이다. 전자는 피해자가 아동인지 아니면 배우자인지, 후자는 침해되는 법익이 ‘생명․신체의 위해’인지 아니면 ‘재산상의 손해’인지로 다시 구체화될 수 있을 것이다.

In the past, domestic violence and child abuse were recognized as problems within the private premises, thus refraining from intervening in the national power system. However, as the severity of the crime increases today, it is no longer possible to look at it as an issue within the private premises. That is, the necessity and justification to treat domestic violence and child abuse as “crime” has increased.
Domestic violence and child abuse have distinct characteristics because they are the crimes committed within the family relationship. One thing is that the perpetrator often has the status of a victim as a relative (or guardian) or provider. And another thing is that daily activities and criminal activities are conducted in the same place, making it difficult to break off daily activities and violent activities. Accordingly, domestic violence and child abuse crime focus heavily on rapidly separating perpetrators and victims, unlike other crimes.
While criminal and judicial responses to domestic violence and child abuse are important, prior and preventive measures of second offense should also be considered. The current law provides response procedures such as dispatch to the scene, emergency measures, urgent Ad Hoc measures, and Ad Hoc measures to swiftly respond to domestic violence and child abuse crime. However, these procedures are often applied in relation to ex-post punishment rather than in advance in that a crime occurs.
If these response procedures are interpreted and implemented as ex-post procedures, the most important problem is that the initial response of the police will be reduced in situations when the flagrant offender of domestic violence and child abuse is not clear. As a complement to this, it is possible to consider the entrance system into the private premises by the police Article 9.4 of the Family Violence Prevention Act and Article 7 of the Police Service Act. This system can be interpreted as an exception to Article 16 of the Constitution in that it is conducted without a warrant. The Constitutional Court cited ‘the probability of the suspect’s location’ and ‘the urgency’ as a justification for the exception to Article 16 of the Constitution.
Judging the legitimacy of the entrance system into the private premises by the police without a warrant is all about the judgment of proportionality about the state power intervened in private premises. Such the judgment of proportionality would be different from the judgment of proportionality involved in the public domain, reflecting the characteristics of the private premises. The judgment of proportionality in the field of entrance system should conduct `urgent judgment` of whether it is an exception to Article 16 of the Constitution, as well as `supplementation judgment` of whether it is exercised as last resort.
There can be many various standards to categorize the urgent situations when the entrance system into the private premises by the police without a warrant needs. But it can be classified that who the victim is, and which legal interest of the victim is violated. The former could be re-defined as a child or spouse, and the latter as life and physical harm or property damage.

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