헌법상 직업의 자유에 관한 연구 - 직업선택의 자유와 자격제도와의 관계를 고찰하며 -

Q: 이 논문에서 정의한 직업이란 무엇인가?

직업은 생활의 기초를 형성하고 유지하는 데 필요한 계속적인 소득 활동을 의미하며, 그 종류나 성질을 불문한다. 이는 일정한 기간 동안 생활의 기초를 형성하고 유지하기 위한 활동으로, 개인의 경제적 발현을 보장하고 사회공동체의 전체 성과에 기여하는 기능을 한다.

Q: 자격취득과 직업선택의 견련성에 따라 헌법재판소의 심사기준은 어떻게 달라지는가?

따라서 자격취득이 직업선택 및 직업수행으로 직결되는 경우에는 엄격한 심사기준인 비례성원칙이 적용됨이 타당하다. 반면, 자격취득이 직업선택에 필요하지만 바로 직업수행을 할 수 없는 경우에는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로, 헌법재판소는 완화된 심사기준을 적용할 수 있다.

이부하

doi:10.29305/tj.2019.08.173.5

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저자정보: 이부하 (영남대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제173호

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헌법상 직업에 해당하려면 ‘생활수단성’, ‘계속성’, ‘공공무해성’이라는 3가지 개념요소가 필요하다는 것이 다수설이었다. ‘공공무해성’이란 어떤 활동이 헌법상 직업에 해당되려면 사회적으로 허용되는 소득활동으로서 공공에 유해하지 않는 활동이어야 한다는 것이다. 반면, 헌법재판소는 직업의 개념요소로서 공공무해성을 언급하지 않고있다. 헌법상 직업을 ‘허용된’ 행위로만 국한되게 되면, 공공무해성 여부는 법률의 금지규정에 근거하여 판단할 수 밖에 없다. 이는 법률의 금지규정에 의해 헌법상 직업 개념이 확정되고 직업의 자유의 보호영역이 설정되게 된다. 법률의 금지규정에 의해 공공무해성 여부를 판단하게 되면, 헌법상 직업의 자유가 일반법률에 의해 침해되는 결과가 된다.
우리나라 헌법재판소는 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우보다 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 침해의 심각성이 더 크므로 보다 엄밀한 정당화가 요구된다고 판시하고 있다. 여기서 의미하는 ‘엄밀한 정당화 요구’가 무엇이며, 헌법재판 실무에서 무엇을 요구하는지가 설명되지 않는다. 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우보다 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우 양자 모두 동일하게 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례성원칙에 의한 심사가 이루어지는 것이므로, 직업선택의 자유를 제한하는 경우 어떻게 엄밀한 정당화를 요구할 것인지에 대한 설명이 필요하지만, 헌법재판소는 전혀 설명하고 있지 않다.
자격취득과 직업선택 간의 견련성 정도에 따라 다음과 같이 2가지로 분류할 수 있다. 첫째, 자격취득이 직업선택에 필요하지만 바로 직업수행을 할 수 없는 경우이다. 둘째, 자격취득이 직업선택･직업수행으로 직결되는 경우이다. 자격취득이 직업선택･직업수행으로 직결되는 경우는 일반적으로 법률에서 직업선택의 자유를 제한하면서 허가 기준을 규율하는 경우가 있다. 이러한 허가 기준을 법에 규율하는 이유는 ‘허가에 관한 업무의 통일성’, ‘허가관청의 재량권 남용을 방지’하기 위한 것이므로 법률로 이러한 직업을 규율할 때에는 재량이 축소될 수 있다. 따라서 헌법재판소가 이러한 직업을 규율한 법률 등을 심사할 경우에는 엄격한 심사기준(비례성원칙)이 적용함이 타당해 보인다. 반면, 자격취득이 직업선택에 필요하지만 바로 직업수행을 할 수 없는 경우에는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되며, 법률 등에서 직업선택과 관련한 규율에서 기본권 제한의 정도가 약하기 때문에 이러한 자격에 대한 법적 규율에 대해서 헌법재판소는 완화된 심사기준을 적용하면 될 것이다.

In order to be eligible for the constitutional occupation, it was common that the three elements of the concept of ‘means of living’, ‘continuity’, and ‘public harmlessness’ were necessary. ‘Public harmlessness’ means that if an activity is a constitutional profession, it is a socially acceptable income activity that is not harmful to the public. On the other hand, the Korean Constitutional Court does not refer to public harmlessness as a conceptual element of occupation. If the Constitution limits the occupation to an ‘allowed’ act, the public harmlessness can only be judged based on the prohibition provisions of the law. The law prohibits the establishment of occupational concepts in the Constitution and establishes the protection areas of occupational freedom.
The Constitutional Court of Korea classified the freedom of occupational choice by ‘subjective reasons’ and freedom of occupational choice by ‘objective reasons’ among the ‘3 stage theory’ developed by the Apotheken-Urteil of the Federal Constitutional Court of Germany. Under the German Constitutional Law, the freedom of occupational choice is not limited by law. In order to address the special circumstances of the German Constitution, the Federal Constitutional Court of Germany has devised ‘3 stage theory’ to limit the freedom of occupational choice. However, in Korean Constitution, not only the freedom of occupational activity but also the freedom of occupational choice can be restricted by the Article 37 (2), so there seems to be no room for ‘3 stage theory’ to be applied in our constitutional system.
The Constitutional Court of Korea is stipulating that a more strict justification is required because the seriousness of the infringement is greater when limiting the freedom of occupational choice by objective reasons than when limiting the freedom of occupational activity by subjective reasons. It does not explain what the ‘strict justification’ is and what it demands from the practice of the Constitutional Court.
Depending on the degree of relevance between qualification and occupational choice, there are two categories: First, you can qualify, but you can choose to do it without a license. Second, qualification acquisition is directly linked to occupational choice. In this case, generally, an occupational license system is established. If the acquisition of qualifications is not inevitable with the occupational choice, and if the acquisition of qualifications gives only the possibility of occupational choice, the prohibition principle (relaxed examination standard) may be applied, It is reasonable to apply the strict examination standard (proportionality principle) when it is directly connected with occupational choice and restricted by law.

#직업 #생활수단성 #계속성 #공공무해성 #자격제도 #Occupation #Means of living #Consistency #Public harmlessness #Qualification system

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