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특허권 침해로 인하여 손해가 발생한 경우 특허권자는 침해자를 상대로 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 그러나 특허권자는 손해배상청구소송에서 손해의 발생과 손해액을 입증하여야 하지만, 손해의 발생을 입증하더라도 손해액을 입증하기 어려워 청구자체가 기각될 위험이 없지 않다. 이러한 위험성을 줄이기 위하여 특허법 제128조는 특허권자에게 손해액입증책임을 완화하고 있다. 특히 동조 제5항은 변론의 취지에 따라 법원이 손해액을 인정할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 규정은 특허권자의 입증책임을 완화한 것에 불과하고 법관에 손해액인정에 재량을 준 것이라고 판단되지는 않는다. 따라서 법원은 이 규정에 따라 손해액을 인정하기 이전에 당사자가 적극적으로 손해액을 소명하게 하거나 석명권을 행사하여 손해액을 입증하도록 하여야 하고 법원이 이러한 노력을 행하지 않고 한 손해액의 인정은 상고사유가 된다.
이 규정은 그 요건을 ‘고의 또는 과실로 인하여’ 손해가 발생한 경우에만 적용된다고 하고 있어 부당이득반환청구권, 고의나 과실이 없는 부당가처분 채권자가 특허권자에게 손해를 주는 경우 등에서는 적용되지 않아야 할 것으로 생각된다. 특허법 제128조 제5항이 법관에게 자유재량을 인정한 것이 아니므로 법원은 가능한 한 채권자에게 손해액입증을 독려하여야 할 것이다.
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