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초록· 키워드
가등기가 행해진 경우에 문제는, 대체로 가등기 후 본등기 전에 가등기의무자에 의한 중간처분이 이루어진 경우에 발생한다.
우선 이 경우 가등기권리자는 누구를 상대로 가등기에 기한 본등기를 신청할 것인지라고 하는 문제가 발생한다. 그리고 이 경우 가등기권리자가 가등기 당사자인 가등기의무자를 상대로 본등기를 청구할 수 있다고 하더라도, 중간취득자의 승낙 내지 동의를 얻어야 하는지도 문제다. 가등기에 청구권 보전의 효력을 인정하는 경우에도 상대적 무효는 단지 실체법적으로 효력이 있는 것이고, 절차법적으로 등기공무원은 중간 처분행위가 가등기에 반하여 상대적으로 무효인지의 여부를 심사할 권한을 가지고 있지 못하기 때문이다.
나아가 문제는 가등기에 기하여 본등기가 행해진 경우에 중간등기의 처리를 어떻게 할 것인지도 문제된다. 물론 중간등기의 직권말소에 관하여는 그 법적 근거를 마련하였지만, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로 하여금 중간취득 등기를 직권으로 말소할 수 있도록 하는 것은 중간취득자의 권리를 침해할 가능성이 있다는 점에서 법정책적으로 문제가 없지 않다. 특히 당해 가등기가 청구권 보전의 가등기인지 담보가등기인지를 다툴 수 있는 기회를 박탈하는 점에서 그렇다.
이 글에서는 첫째, 가등기권리자가 가등기의무자를 상대로 가등기에 기하여 본등기를 신청함에 있어 장애사유를 제거할 필요가 있다는 점에서, 가등기의 효력으로 순위보전의 효력 이외에 청구권 보전의 효력을 인정하는 규정을 둘 것을 제안하였다. 둘째, 가등기권리자가 가등기에 기하여 본등기를 경료함에 있어, 이해관계자인 중간취득자를 보호할 필요가 있다는 점에서, 가등기권리자가 가등기의무자를 상대로 본등기를 신청하는 경우에는 중간취득자의 승낙을 얻도록 하는 가등기에 기한 본등기절차에 관한 규정을 둘 것을 제안하였다. 셋째, 가등기에 의한 본등기의 신청시에 중간취득자의 승낙을 얻도록 하는 규정을 둠으로써 말소의 대상 여부를 정하도록 하는 위임규정을 정비할 필요가 있으며, 역시 사후통지에 관한 규정도 이를 삭제할 필요가 있다.
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